Fontes do Direito - Parte 2

ü  Tratados Internacionais – Direito Internacional Privado

“Tratado internacional é um acordo, concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”

O direito internacional privado indica as regras para a solução de conflitos entre normas oriundas de diferentes países, principalmente em relação à nacionalidade e à situação familiar, os direitos patrimoniais e às transações comerciais. Regulamenta também os modos de solução de conflitos de jurisdição, o reconhecimento de sentenças estrangeiras e a aplicação de normas tributárias. Sua principal finalidade é estabelecer o direito nacional que será aplicado em caso de conflito de normas no espaço. Apesar de sua denominação, trata-se de um ramo de direito público interno, já que é constituído de regras que são obrigatórias para todos e oriundas do legislador nacional.

O tratado pode ser um pacto, um protocolo, convenções, acordos. Pode ser bilateral, multilateral.

Como é um acordo, possui fases:

1.       Negociação: O estado deve ter a autonomia da sua vontade.

2.       Assinatura;

3.    Ratificação: Depois de assinado o tratado, o congresso nacional deve ratificar. É o Congresso Nacional que ratifica., é o poder Legislativo que vai participar.

4.       Depósito: (pode ser obrigatória ou não, depende do que for negociado).

5.       promulgação.

6.       Publicação.

Quem promulga é o chefe do poder Executivo.

Recepção Interna dos Tratados Internacionais.

O tratado internacional é recepcionado, pelos seguintes critérios:

·         Material:

·          Formal
   Regra:

·         ‘Status” de lei Ordinária

Exceção(CF – Art 5º SS 3):

·         Direitos humanos (material); 3/5 do Congresso (formal): “Status” de Norma Supralegal.

O tratado internacional é muito semelhante à legislação.

Fontes não estatais

Não foi produzida diretamente pelo poder o Estado, mas deve ser reconhecida pelo estado, pra que consiga exercer seu papel. Não foi o estado que fez a norma, mas a reconhece. O costume jurídico define-se como norma válida no âmbito do ordenamento jurídico, e seu descumprimento acarretam sanções negativas de natureza jurídica.

ü  Costume: Indica uma regra de comportamento social que não é só corriqueira, como ocorre com o hábito, mas é considerada obrigatória pelos membros da sociedade, são costumes que depois, podem ou não ser incorporados na norma jurídica.

“Normas que derivam de longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sobre a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica.”

Elementos de especificidade de um costume:

·         Reiterado no tempo: substancialmente é um uso determinado no tempo, de determinada parte ou hábito.

·         Institucionalização: para determinada região, é criado e desenvolvido em convicção de que aquilo é jurídico, é necessário para criar os direitos de outra pessoa. A eficácia de um costume é quando ele é institucionalizado. Não é escrito, mas pode um dia vir a ser escrito.

Classificação dos costumes:

·           “Secundum Legem – C.C.,art 596” : segundo o próprio objetivo da lei. Vale porque há previsão legal que autoriza sua validade.

·           “Praeter Legem” – L. I.N.D.B, art. 4º: (supletivo da lei), principio geral do direito, serve para preencher o ordenamento jurídico, em casos que não existam uma lei, pode seguir o costume. Não se baseia em uma previsão di direito escrito, mas surge na prática.

·           “Contra Legem”: contra o ordenamento jurídico. Um costume que vai fora a lei. Aceitar essa forma de costume significaria admitir que um processo social informal possa levar a revogação de normas estabelecidas pelas autoridades legislativas.

Princípios Gerais do Direito

Tal como os costumes, os princípios gerais constituem uma fonte subsidiária do direito, sendo aplicáveis só em caso de falta de normas escritas. Por serem vagos e imprecisos, os princípios gerais do direito permitem várias interpretações e não garantem a aplicação do direito conforme as exigências da segurança jurídica.

Em primeiro lugar, são gerais e genéricos, não permitindo, assim decidir com certeza sobre sua aplicação no âmbito de uma subsunção.

ü  Doutrina: são as lições dos juristas, os documentários feitos pelos juristas a respeito do direito. O estudo de caráter científico que os juristas realizam sobre o direito. Doutrina tem um caráter científico e se apresenta mediante diversas formas. Serve para tentar se adiantar a possíveis conflitos. Apresentam posições e sugestões de como seriam possíveis resolver certos conflitos.

- 1ª posição: alguns afirmam que a Doutrina não é fonte do Direito, falam que a doutrina tem apenas um caráter descritivo e não um caráter normativo. E por isso alguns afirmam que ela não é fonte do direito.

Dizem que não esta ligada a qualquer estrutura de poder.

- 2 ª posição: afirma que a doutrina é uma fonte indireta. Porque indiretamente ela dá base de tomada de decisão para aqueles que têm o poder de decidir. Ela gera esse conflitos de saberes e de poder.

Quem produz o direito: o Estado, se não for reconhecido pelo Estado não é direito. O estado deve reconhecer que essa fonte é jurídica.

- 3 ª posição: a doutrina é fonte do direito. Vemos isso claramente no direito, quando tratamos os princípios gerais do direito (boa-fé, ninguém pode transferir mais direitos do que tem, ninguém pode provocar a própria torpeza), pois são construções doutrinárias.

Pacta Sum Servanda: os contratantes são escravos do pacto. Deve seguir as regras do contrato não importa o que aconteça.

Rebus Sic Stantibus: é um principio que diz que alterada a situação factual, alteram-se as condições do cumprimento do contrato. Opõe-se à “Pacta....”. Se ocorrer uma situação diferente que impossibilite a ação do contrato possível, quando ela for alterada, poderá retroagir para que se cumpra tal fato – teoria da Imprevisã o (art 478 CC)

Código é uma organização cientifica da relação. Grupos de juristas organizam o direito em temas, apresentando uma ordem sistematizada com todas as normas que podem abranger naquele campo. Depois de feito o código, é feito um anteprojeto do código, feito para o legislador, onde o deputado/senador transforma isso num projeto de lei, que visará aprovar o código, então é nada mais nada menos uma lei, que transforma um anteprojeto em norma jurídica.

Consolidação: é uma reunião de leis ou normas já existentes num único documento, ao passo que o código é uma obra de autor.

ü  Poder negocial: refere-se a uma faculdade dos sujeitos de fixarem normas entre si, por meio da vontade. Podem pactuar entre si certas regras, que determinam condutas de sujeitos em certas relações.

Se não falar da vontade na hora de estabelecer os fatos, não haverá contrato. Cria norma jurídica por meio da manifestação da vontade. É norma jurídica porque tem um caráter obrigatório. É obrigatório porque não cumprir o contrato cabe a parte afetada acionar o Estado, para que obrigue a outra parte a cumpri-la (pode obrigar a fazer judicial).

O contrato vale entre as partes, não pode ter terceiros que não contribuíram com sua vontade.

Cria a norma jurídica entre as partes – CONTRATO – cria, distingue,extingue direitos.

Restringe-se a caso concreto e entre as partes.

Não é qualquer manifestação de vontade que pode virar uma norma jurídica. Há requisitos:

Legitimidade entre as partes: as partes devem ser legítimas e deve avaliar a capacidade também.

Formas do negócio: O sujeito deve ser plenamente autorizado pela lei e a forma tem que ser uma lei que a lei preveja e que seja um não vedado. Deve haver a observância da FORMA PRESCRITA ou NÃO DEFESA EM LEI (não proibida, não vedada). O negócio jurídico pode ter como objeto coisas determinadas e determináveis.

Objeto lícito: aquilo que é pactuado em contrato deve ser algo permitido pela lei.

A legislação pode obrigar a determinação das partes ainda que elas tenham feito um negócio ilícito. O fato gerador do tributo não se apega a essas questões. São as partes que tem obrigação de cumprir o negócio efetuado.

Proporcionalidade entre as partes: os contratos não podem ser lesivos. Não podem causar lesão ou prejuízo entre as partes, deve haver proporcionalidade entre as partes.

Por fim, Dimoulis conclui as fontes do direito assim: “ Os ordenamentos jurídicos moderados são marcados pela multiplicidade das fontes formais, que podem ser tanto escritas como não-escritas, tanto diretas como indiretas. Contudo, constata-se a clara prevalência das fontes escritas e principalmente das normas oriundas do legislador constitucional e ordinário. As demais fontes do direito (jurisprudência, costumes, vontade dos particulares, princípios gerais não-escritos, doutrina jurídica) encontram-se em posição subordinada; só desenvolvem efeitos normativos quando isso estiver na legislação em vigor.”

Fontes do Direito

O modo que o direito aparece diante de nós que nos permite identificar uma determinada ordem como jurídica.

Não discutimos o conteúdo, a forma, somente discutimos a parte externa.

Estar diante de um comando, uma ordem, determinação, não necessariamente reflete no comando jurídico. É nesse sentido que as fontes formais do direito se separem.

Por isso precisamos saber como estamos diante de uma forma do direito. Com isso, as fontes foram divididas:

Materiais: refere-se à origem do conteúdo das normas, a matéria que as normas vinculam. Pergunta em relação aos valores, ao sentido da norma (o que pode e não pode ser feito). Conteúdos axiológicos, valorativos, referem-se à realidade social.

Formais: é o modo com que o direito positivo se expressa. Como o direito positivo aparece pra nós. Objeto específico dos JURISTAS.

É a fonte formal que define se a norma é valida, formula os dispositivos legais. A norma tem que ser expressa por uma fonte formal do direito.

De acordo com Dimitri Dimoulis, em seu livro “ Manual de Introdução ao Estudo do Direito”, podemos dividir as fontes escritas também, que foram dividias em sentido amplo (material) ou em sentido estrito (formal).

No sentido amplo, podemos separar quatro requisitos que indicarão todas as normas jurídicas: são escritas; entraram em vigor por decisão das autoridades estatais competentes; foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores e objetivam regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, apresentando certo grau de generalidade, onde alguma podem ser consideradas não – estatais.

Já no sentido estrito, as leis constituem a coluna vertebral dos ordenamentos jurídicos modernos. Critério de definição é sua origem: todas as leis no sentido estrito são produto de decisão majoritária dos integrantes do poder.

As fontes formais do Direito podem ser estatais e não estatais. Estatais: legislação, Jurisprudência, Trat. Internacional. Não estatais: Costumes, Doutrina, Poder negocial.

Estatais

É a fonte que vai gerar norma jurídica, mas provém diretamente do Estado.

Legislação: A legislação é um ato normativo escrito (as leis, em geral, são escritas), dotado de generalidade e também de abstração. A legislação é classificada em sentido amplo.

 Com isso veremos as características da legislação:

Ato normativo: A legislação se constitui como um ato normativo. Isso significa que ela é criada mediante uma série de procedimentos formais que são regulados pela constituição. É uma forma, que deve ter tido um ato regulado e estruturado.

Legislação não é a mesma coisa que lei. Lei é um tipo de legislação, mas nem toda legislação podemos chamar de lei.

A constituição é um ato normativo, mas tem uma característica de legislação.

A generalidade: A legislação nunca se refere a um caso específico. São todas as possibilidades, e tudo que se assemelhar à conduta que está na norma, traz uma forma escrita que se apoia na generalidade dos casos.

Dimitri, afirma o seguinte: “A generalidade não significa que todos devem ser tratados da mesma forma, ignorando as particularidades que se constatam na vida real. A generalidade significa tão somente que o legislador deve respeitar o princípio da igualdade em direitos e obrigações.”

Abstração: situação abstrata e genérica. Refere-se a casos abstratos, visa o futuro, é prospectiva (pensa na frente), não se aplica a casos passados. As leis devem utilizar descrições bastante genéricas para indicar seus destinatários e as situações regulamentadas para indicar seus destinatários e as situações regulamentadas, sem indicar nomes ou situações conhecidas.

Em geral a lei é abstrata e usa casos genéricos.

É a legislação que inova o direito, trata o direito a partir da racionalidade abstrata

Existem exceções à essas características: existe legislação que é específica, que visa tratar  casos específicos(concretos) ou casos passados. Mas são muito específicas mesmo, uma norma de efeito concreto, direciona o alvo da lei.

Legislação é um gênero que reúne diversas peças. As espécies da legislação são:

ü  Lei: lei em sentido estrito é ato privativo do poder legislativo (só o poder legislativo pode fazer lei em sentido estrito). Pra uma lei ser lei, deve ser prevista na constituição.

A lei também tem suas espécies: lei ordinária, complementar e delegada.

Lei ordinária: lei comum. Maioria simples do Congresso Nacional, que consiste no primeiro número inteiro depois da metade, dos parlamentares que estão presentes.

Lei complementar: a lei que regulamente segue um assunto mais complexo, mais difícil de ser aprovado. Distingue da lei ordinária pela exigência de um quorum (némero de votação para aprovar a lei) de maioria próprio e pela especificidade de suas matérias. A maioria absoluta consiste no voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos membros das Casas Legislativas, até os que não estão presentes.

Lei delegada: trata-se de um ato normativo elaborado pelo Presidente da República após específica autorização do Congresso Nacional, por meio de resolução.

ü  Decretos: não é privativo do poder legislativo, regula com base na lei. Dá condições para a lei ser cumprida.

ü  Portaria: normas criadas por autoridade do Poder Executivo para orientar a atividades da administração na execução das leis.

ü  Resolução: exclusiva competência da Câmara dos Deputados, do Senado ou do Congresso Nacional. Não necessita da sanção do Presidente.

ü  Constituição: fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida social e econômica e configura relações do Estado com os indivíduos e com os demais Estados do mundo. É o texto normativo que possui maior força jurídica no âmbito do ordenamento nacional, devendo todas as demais espécies normativas e atos de autoridade do Estado estar em conformidade com os mandamentos constitucionais.

ü  Emenda constitucional: Modifica parte da constituição, apenas partes permitidas. Tem forma de legislação, mas não é lei. Maioria qualificada. Três quintos do total de membros. Tem que passar por duas votações em cada casa, isso serve para tornar mais difícil o projeto de mudança. Alem do quorum, tem o número de votações e o espaço de tempo para as votações.

ü  Medida provisória: tem força de lei mas não é lei, é do poder executivo e não do poder legislativo. Tem um prazo de 120 dias, senão for transformada em lei, é invalidada. É utilizada somente em casos emergenciais. Em 2002 teve uma emenda constitucional, limitando a renovação a apenas 1 vez da medida provisória.

A medida provisória tem limitação de matérias, não pode tratar direito penal, direito civil, processo penal, lei complementar, e também tem um prazo inicial e final.

A lei em geral é permanente, só tem prazo quando expresso pelo legislador. Ou expira o prazo ou tem revogação.

ü  Jurisprudência: É um conjunto de decisões. Trata de uma decisão colegiada (decisão de tribunal, que precisa de mais de um julgador). Falamos de jurisprudência quando é julgado em tribunal.

Uma sentença não é jurisprudência, o juiz individual dá uma sentença.

Os tribunais não emitem uma sentença, e sim um ACORDÃO (decisão colegiada), que se trata de um acordo referente aos votos, dentro do tribunal. A decisão é ou por unanimidade ou por maioria.

Ao pedir jurisprudência, deve-se saber em que tipo de tribunal se interessa, pois cada tribunal tem sua jurisprudência. Há decisões diferentes sobre o mesmo caso. Deve- se apresentar mais de um conjunto de decisões que vão indicar certa tendência do tribunal a decidir um caso num certo sentido.

Queremos ter uma segurança jurídica, pois com ela se sabe qual tribunal vai a favor de seu caso ou não. Tribunais que expressam a tendência das decisões de um caso. É fonte do direito porque pode ser feita como parâmetro normativo. Um parâmetro obrigatório

Os tribunais contribuem para a sentença jurídica uniformizando a jurisprudência, criando assim, as súmulas, que são proposições sobre a interpretação do direito que resultam de uma jurisprudência assentada no tribunal sobre temas controvertidos. Dessa forma as súmulas formalizam teses adotadas pelo tribunal. Sumula é a cristalização da jurisprudência

Em geral as súmulas são persuasivas, tentam convencer que se você tentar ir com seu caso, você já sabe que será vencido ou que irá ganhar. A súmula não é obrigatória, um juiz pode decidir contra um súmula se ela for persuasiva.

Surgiram duas coisas novas em relação à súmula:

Súmula impeditiva de recurso (C.P.C.): quando uma súmula esta de acordo com a súmula do STJ, o juiz pode impedir que o recurso vá para o tribunal.

Súmula Vinculante ( Art 102 – A CF): só o supremo tribunal federal pode expedir essa súmula. O SUPREMO afirma que a posição deve ser vinculada com todos (juiz de 1ª instância).

Direito Subjetivo e Direito Objetivo

A primeira grande ferramenta técnica relacionada diretamente à questão da norma jurídica é o conceito de sujeito de direito. É considerada uma ferramenta por permitir a realização de caráter técnico. Por existir sujeito de direito é que a sociedade pode ser atribuída.

O conceito de sujeito de direito não está vinculado à humanidade da pessoa, uma vez que nem todo sujeito de direito é um ser humano, e nem todo indivíduo foi ou é sujeito de direito.

O conceito de sujeito de direito de antigamente não incluía todos os indivíduos, pois escravos não eram sujeitos de direito, eram considerados como “res”, com o tempo a sociedade foi se tornando mais individualista até chegar o capitalismo, e com isso surgiu o conceito moderno de sujeito de direito: aquele que tem direitos, aquele que compra e vende no mercado. A afirmação do sujeito de direito como aquele que tem o direito à propriedade privada se estabelece.

A origem do conceito de sujeito de direito é sempre capitalista. O capitalismo explora não só a venda dos objetos, mas também faz da ação dos homens um mercado, o mercado de trabalho. O sujeito de direito é tanto o burguês que compra a força de trabalho quanto o trabalhador que a vende.

Há uma relação intrínseca e necessária entre sujeito de direito e mercadoria. O apogeu da forma-sujeito se dá com a exploração do trabalho assalariado. Neste momento, o trabalhador se constitui na maior das mercadorias do capitalismo. Além da pessoa física, também foi criado o conceito de pessoa jurídica, como sujeito de direito, porque é portadora de direitos e devderes, com autonomia para relacionar-se juridicamente. Kelsen dirá que o que identifica o conceito de sujeito de direito é o fato de que certas normas conferem direitos e deveres a alguém ou algo, são as normas que definem o sujeito de direito e não o contrário. Por isso é mais importante saber se a norma dá autonomia, direitos e deveres para tal, por isso nem sempre o sujeito de direito será pessoa física ou jurídica, podem haver outras coisas e situações que sejam consideradas como tal, por exemplo, herança.

·           Pessoa Física/ Natural:

O sujeito é um indivíduo que tem entendimento (capacidade) e vontade.

- Inimputáveis para o direito penal são pessoas que não tem entendimento. Só será apenado quem entender aquilo que fez, é uma aposta radical na racionalidade. As pessoas que cometem crime são aquelas que praticam ato com consciência e vontade, ou as que sabem que correm o risco (tem entendimento).

A pessoa física esta vinculada a essa noção de consciência e vontade.

·         Pessoa Jurídica: é uma criação permitida pelo Direito, não tem uma substancialidade natural. Alguns dizem que é uma ficção jurídica. O humanismo do jurista fica prejudicado.

Foi criada para a economia, para permitir uma agilidade nas ações do capitalismo. Não falamos de capacidade e sim de competência. Não fala de consciência e de vontade, pois ela é um resultado por meio dos atos das pessoas naturais que a constituem.

A competência é a autorização para a prática de certos atos. Competência designa essa autorização legal para a prática de certos atos. A competência está nos seus atos constitutivos que são documentados: o local que analisa quais as competências, aquilo que a pessoa jurídica está a autorizada a fazer ou não, temos os atos: Contrato Social e  Estatuto Social.

Direito Subjetivo

Da mesma maneira que o conceito de sujeito de direito surge com o capitalismo, o conceito de direito subjetivo também nasce de maneira correlata. O direito subjetivo passa a ser uma ferramenta técnica para dar condições ao burguês de amealhar propriedades, bens e creditos. A consolidação da figura do sujeito de direito resulta da própria lógica de reprodução do capital.

O direito subjetivo de um individuo é garantido pelo Estado. Mas não só garantido: o direito subjetivo também é extraído das normas jurídicas, sendo o Estado o elemento que lhe dá constituição, como dirá Kelsen. Apenas quando uma norma reconhece o direito de um sujeito é que ele poderá pleitear, perante o Estado, o cumprimento desse seu direito subjetivo.

Em resumo, somos portadores de direito subjetivo porque somos sujeito de direito. Direito subjetivo está na possibilidade de exigir. Uma exigência jurídica, que será feita em face do Estado.  O direito subjetivo só existe se corresponder no direito objetivo, só se as normas jurídicas permitem que você faça essa exigência. O direito subjetivo é retirado/corresponde do direito objetivo.

Direito Objetivo

Em geral, chama-se por direito objetivo a norma jurídica, a lei, ou o conjunto de leis, vai alterando a subjetividade jurídica e é externo ao sujeito, está fora do sujeito.

O direito objetivo estabelece as condições de contrair certas relações jurídicas. As condições das relações jurídicas já são colocadas.

O direito objetivo é construído na modernidade, com o direito natural. Como junta a parte de ter algo previsto na norma, quer dizer que é direito positivo.

Podemos classificar as permissões em dois tipos:

·         Permissões explícitas: aquelas que as normas jurídicas expressam. São permissões expressamente previstas na norma.

·         Permissões implícitas: não há menção expressa na norma jurídica, você pressupõe.

Espécies de permissão:

·         Fazer ou não fazer / ter ou não ter:

·         Autorização para assegurar o direito subjetivo:

Os movimentos sociais precisam das espécies de permissão, pois precisam da permissão de fazer ou sua autorização.

Relação Jurídica

Não é igual uma relação social, porque não é igual uma relação de pessoas concretas, e sim uma relação entre sujeitos de direito. É uma relação conformada por normas, por certas condições estabelecidas pelas normas.

Quando as normas determinam como deve ser a relação, o que se pode pretender e esperar dela. Determina o que as pessoas podem ou não querer de sua relação.

Uma relação estabelecida fora dos padrões das normas jurídicas não será uma relação jurídica.

Uma relação entre sujeitos de direito pode virar um conflito jurídico. E quem decide o conflito jurídica será o Estado (um terceiro de fora).

Uma relação que é condicionada pelas normas jurídicas, o que significa que as consequências dessa relação, também tem previsão jurídica.

Nesse sentido, estruturamos a relação jurídica em geral em Sujeito Ativo: aquele que tem o direito subjetivo; e Sujeito Passivo: aquele que tem o dever jurídico.

Entre esses dois sujeitos, há uma relação de Objeto: mediata e imediata.

Imediato: prestação de dar, fazer ou não fazer. A conduta que deve ser praticada pelo sujeito.

Mediato: é o que deve ser feito, não feito, ou que deve ser dado. É a coisa que deve ser feita, é o cerne da conduta. Tem direitos de personalidade, bens jurídicos.

O Fato propulsor da relação jurídica , é um acontecimento que pode depender ou não da ação humana, o qual a norma jurídica atribui a condição de criar, modificar ou extinguir direitos.

Ato jurídico – depende da vontade humana: Cria, extingue e modifica direitos, mas deve estar previstos na norma. Pode criar direito subjetivo. O ato gera um acontecimento jurídico.

É provocado pela vontade humana e gerou ato jurídico.

Latu senso: gera consequência e é produto da consequência humana.

Fato jurídico – não depende da vontade humana.  Uma consequência prevista na norma. É “lato sensu”, engloba o ato fato e negócio. “Strictu sensu”: independe da vontade humana.

Negócio jurídico: os efeitos são previamente previstos pelas partes que negociam. Já preveem as consequências que estão querendo tirar do negócio.

Pode em uma relação, uma pessoa ser sujeito ativo e passivo. Um contrato, onde seu direito é receber e o dever é prestar o serviço.

Relação jurídica pode ser simples ou complexa.

Simples: um sujeito ativo e um passivo.

Complexa: sujeito ativo e passivo e às vezes mais de um no mesmo polo da relação.

As consequências da relação jurídica são previamente estabelecidas embora você possa ter mais de uma consequência prevista, em geral você tem consequências muito bem delimitadas, que se dá por sujeitos de direito, portadores de direito subjetivo, que advém das normas jurídicas que são relação do direito objetivo.

Fontes do Direito

Alysson Mascaro, em seu livro “Introdução ao Estudo do Direito” fundamenta a Dinâmica Jurídica como “... A dinâmica jurídica tomando as normas do direito em conjunto, incubir-se-ia de explicar o movimento das normas, desde sua origem até seu perecimento, suas qualificações e sua correta inserção no meio das outra normas, do que surge, logo de início, a questão da origem das normas, as chamadas Fontes do Direito.”

Direito Público e Direito Privado

Tipos de normas jurídicas

Algumas classificações podem ser feitas para compreender os tipos mais comuns e gerais de normas jurídicas. Se toda norma jurídica tem sanção, de acordo com Kelsen, podemos classificar em normas primárias as que imputam a um fato, e de normas secundárias as que não imputam sanções.

Partindo de classificações, podemos identificar as normas como> independentes e autônomas; gerais e individuais; por territorialidade entre outros.

Normas de Direito Público e Privado

Antigamente, ate poderia ficar didaticamente clara a delimitação de uma esfera de total liberdade dos cidadãos e de outro lado a esfera na qual os entes públicos, estatais, pudessem agir. No entanto, a partir do sec. XX, as relações econômicas e sociais se tornaram mais complexas, permitindo uma maior intervenção do Estado na economia.

Hoje, é a lei que determina o que é público e privado, e não a natureza das coisas. Certos serviços e bens não podem ser privatizados porque é essência da natureza ser um fato público.

A lógica que está por trás: separação entre indivíduo e sociedade – liberalismo político. Liberdade individual protegida pelo Estado, e nessa distinção fica muito especificada as coisas que devem ser do individuo privado e as coisas que devem ser de Dir. Público.

Concluímos que essa distinção é puramente ideologia e visa estabelecer certos argumentos para disputas políticas dentro do direito.

Existem alguns critérios de distinção entre o Direito Público e Privado, porém apresentam críticas quem findam com tais hipóteses, segue alguns critérios:

1.       Distinção do Direito Privado: Somente o Dir. Privado tem interesse preponderante, é um interesse das partes ou interesse individual. E somente o Dir. Público visa o interesse social ou coletivo.

Essa afirmação é falha, pois muitas vezes não da pra distinguir o interesse individual do coletivo. Os interesses públicos e privados se interpenetram.

2.         Relação jurídica entre as partes: no Dir. público, há relação somente se for uma parte subordinada à outra, é um supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Já no Dir. Privado há uma relação de coordenação, as partes se coordenam a fim de estabelecer as regras do contrato.

Essa afirmação também é falha, pois há casos, em que não há uma coordenação, pois o Estado tem de intervir em certas ocasiões. A vontade das partes, não é deferidora das ações, pois além da sua vontade, de seus interesses, devem cumprir certas ordenações do Dir. Publico.

Distinção entre Direito Público e Privado

Essa distinção não encontra amparo na Teoria Geral do Direito. Não tem sentido cientifico, e sim político, ideológico.

O que importa é o sistema, NIKLAS LUHNAN fala sobre o Direito e o Sistema:

O que existe é o sistema econômico, as normas jurídicas devem estar abertas para se relacionar com o sistema econômico. A questão é bem mais política do que jurídica.

Os mais liberais pensam dessa forma, já os conservadores, afirmam no Direito Publico sobre o Direito Privado.

Direito social, é um termo intermediário entre o Dir. Público e privado.

Divisão dos Ramos do Direito, a partir da lógica de Dir. Público e dir. Privado:

Direito Privado:

·         Direito Civil; relações jurídicas entre os particulares – Principio da Autonomia da Vontade.

·         Direito Comercial: atos do comércio e Direito Marítimo.

·         Direito do Consumidor: relações do consumidor. Existe proteção do consumidor como também existe ao privado.

Direito Público:

O Direito público coloca um limite entre o Estado e o particular.

·         Penal: relação do Estado com o particular, só o Estado pode punir. O direto penal também dá limite ao Estado e ao particular.

·         Processual: relação do Estado com o particular no exercício da jurisdição. Quais os procedimentos que autorizam o conflito do Estado.

·         Direito Constitucional: é direito público por excelência.. Trata das normas que estruturam/organizam o Estado brasileiro e dos Direitos fundamentais e suas garantias. Está envolvido na relação entre particulares, quando diz que todas as pessoas são livres, envolvidos também na economia do mercado, mas continua sendo público.

·         Direito Administrativo: trata das relações do Estado com o liberal. Ex: licitações, serviço público, apropriação, polícia administrativa.

·         Direito Financeiro: regula a atividade financeira do Estado. Fala das regras pra gerir o dinheiro que é arrecadado e para sua aplicação.

·         Direito Tributário: arrecadação. Coloca um limite ao poder financeiro do Estado, sobre os bens dos particulares.

·         Direito Internacional: trata da relação do Estado com outros Estados(soberanos) e também da relação do Estado com particulares de outros Estados(nacionalidade).

·         Direito Econômico.

Não é o direito que define o que ele é, sim os problemas da sociedade. – PACHUKANIS.

Estática Jurídica e Dinâmica Jurídica

Para fazer uma análise fundamental sobre a norma jurídica, que envolva não somente as normas estatais, como também alguns temas mais importantes da teoria geral das técnicas do Direito, Hans Kelsen, propôs estudar a norma a partir de dois ângulos: estática jurídica e dinâmica jurídica, em seu livro “Teoria Pura do Direito”.

Estática Jurídica

Trata da teoria da norma, quais elementos que compõem uma norma jurídica.

O que separa a norma jurídica das outros tipos de normas.

Propõe a análise da norma, em sua fragmentação, estudando cada parte de seu artigo, caracterizando os elementos necessários que identificam cada uma das normas do Direito.

Dinâmica jurídica

Busca entender a norma a partir de suas relações com outras normas. Seria como se estudássemos os átomos em conjunto, em moléculas, interagindo entre si. Afirma que a tarefa da ciência jurídica é explicar como funciona o ordenamento jurídico.

A dinâmica jurídica estuda se a norma é compatível com o ordenamento, essa compatibilidade demonstrará a validade da norma. Pois, a norma inválida não pode impor um padrão de conduta.

A teoria do ordenamento deve estar avaliando o seu interior, baseia-se no texto da constituição, ou seja, a decisão do juiz deve estar com base no ordenamento.

Noberto Bobbio, criou a Teoria do Ordenamento. Afirmando que o Ordenamento é a relação entre as várias normas que compõem o sistema.

O que determina se uma norma é valida é a sua relação com as outras normas.

Analisando assim, é preciso saber de alguns requisitos para que a norma realmente seja válida:

1.    A validade da norma: a vivência da norma e a eficácia da norma. A norma será válida caso uma superior a respalde.

2.    Antinomia: estudar a hierarquia da norma, estudar qual norma deverá ser aplicada à uma caso ou outro. Estuda o conflito das normas.

3.    Fontes do Direito: é necessário saber de onde vem o direito.

4.    Interpretação das normas: há algumas teorias para interpretá-la: extrair o sentido da norma, um sentido oculto ou uma interpretação com base no poder.

5.    Argumentação Jurídica: é a maneira de justificar as decisões.

E são esses pontos que iremos estudar daqui em diante.

Existência, Validade e Eficácia da Lei

A existência da Lei, se dá através de um processo legislativo, através dos seguintes passos:

1.    Iniciativa ( CF, art 61, caput).

Alguém deve tomar a iniciativa de criar um projeto de lei.

“ A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro da Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da república, ao Supremo Tribunal Federal aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.”

2.    Votação: após a iniciativa e o registro da matéria, deve ser analisada essa matéria onde irão votar aprovando ou não sua constitucionalidade.

3.    Aprovação: o momento onde o projeto de lei é aprovado ou não.

4.    Sanção: nesse momento, o poder executivo entra em ação. É a concordância do chefe do poder executivo, ele pode sancionar ou vetar o projeto de lei, ou até mesmo partes desse projeto.
Se o executivo vetar, o projeto de lei vai voltar ao legislativo, que podem quebrar esse veto tornando obrigatório o executivo sancionar.

5.    Promulgação: é a declaração oficial da existência da lei.

6.    Publicação: é feita no Diário Oficial. A vigência da lei será dada pela publicação.

7.    Validade: Não basta que uma regra jurídica se estruture, pois é indispensável que ela satisfaça a requisitos da validade, para que seja obrigatória. É a qualidade da norma de ser compatível com o sistema normativo. Pode ser formal ou informal. Tem que ser de acordo com o próprio sistema. Desde seu projeto até sua promulgação.

“É preciso sempre compreender sob qual respaldo da outras normas está a norma que se quer reputar válida. Por isso, a validade de uma norma nunca é uma qualidade que se verifica nela mesma: só na relação com normas outras, em geral superiores, é que se pode extrair a validade normativa.”

Introdução ao Estudo do Direito – Alysson Mascaro

Formal: compatibilidade da norma com outras normas, no que se refere à criação. Deve seguir procedimentos corretos do processo legislativo. A lei é válida quando respeitar o processo legislativo e sua competência.

Material: se refere ao conteúdo da norma. As normas tem que descrever condutas, não podem possuir um conteúdo incompatível.

8.       Eficácia: É a aptidão que determinada lei tem para produzir efeitos de controle social, educativo, conservador e transformador.

Eficácia é a qualidade da norma jurídica que diz respeito à sua aceitação social e sua aplicação aos casos concretos previstos. A eficácia qualifica o cumprimento ou o respeito socialmente dado à norma.

Kelsen, afirma que toda norma, para que seja considerada válida, deve ter o mínimo de eficácia, ou seja, deve haver condições mínimas das pessoas cumprirem o que a norma determina.

Eficácia jurídica:

Refere-se ao fato da norma prever as condições, para aquilo que está escrito. Condições mínimas normativas.

Eficácia social (efetividade):

Refere-se aos efeitos concretos da norma, se de fato as pessoas estão se comportando e observando o que a norma determina.

Não mede-se a eficácia pela sua efetiva concreção social, mas também pelo seu potencial de concreção.A efetividade da norma jurídica é, portanto, a sua capacidade de produzir efeitos.

“As possíveis qualificações da eficácia de uma norma jurídica, assim, não são apenas qualificações formais. São relações concretas das normas com as instituições, com atitudes sociais e com o potencial de respeito e submissão concreta para com elas. A eficácia é um qualificativo mais sociológico que normativo da norma jurídica.”

Vigência

Outro conceito distinto de validade é o de vigência, uma qualidade temporal. A vigência indica o período no qual as prescrições legais têm efeito, sendo este período delimitado pela entrada e a retirada da lei do ordenamento jurídico.

Só se sabe quando uma norma é promulgada, quando ela é publicada. Pois é com a publicação que as pessoas ficam sabendo da existência da norma.

A norma passa a ser vigente a partir de sua promulgação (Só se sabe quando uma norma é promulgada, quando ela é publicada). O tempo decorrido entre a promulgação de uma norma jurídica e o inicio de seus efeitos é chamado vacatio legis, um prazo entre a data de publicação e sua entrada em vigor, onde a norma já é válida, porem não possui o condão de se fazer temporalmente vinculante. Esse período de carência permite aos operadores jurídicos prepararem-se para a aplicação da nova regulamentação.

A norma possui dois tipos de efeito: imediato e diferido. As normas de efeito diferido (vigência progressiva) estabelecem um prazo entre a data de publicação e sua entrada em vigor. Já as normas de efeito imediato são aquelas que entram em vigor no momento de sua publicação.

A vigência marca o inicio do vigor – a palavra vigor, remete à ideia de força. Com a promulgação a norma passa a vigorar, pode vincular seus objetos. O vigor não se confunde nem com a validade nem com a vigência, mas em geral se verifica no período de ambas.

A norma jurídica continua a ter vigor naquele caso, pois a lei era válida no tempo passado, ainda que ela já tenha sido revogada no presente. Pode persistir o vigor da norma mesmo que sua validade e sua vigência já tenham acabado. À esse fato, podemos chamar também de ultratividade, qualidade de uma norma vincular-se a casos havidos no tempo de sua validade, mesmo em tempos posteriores à sua revogação.

A vigência pode ter um inicio e também pode ter um fim. O transcorrer do prazo estabelecido ou o desaparecimento da situação excepcional provoca automaticamente “a saída” da norma do ordenamento jurídico. Formas de cessação:

·         Temporária: Porque a norma atingiu seu termo final.

·         Revogação: Quando for uma norma de prazo indeterminado, deverá ser por revogação. Só o que pode revogar uma norma é outra norma.

Podemos distinguir duas formas: Ab-rogação: quando a norma é totalmente abolida. Derrogação: quando somente parte da norma se torna sem efeito.

Muitas vezes a norma prevê a Revogação expressa, a mais aconselhável por questões de segurança jurídica. Mas também existe a Revogação Tácita, quando o legislador não estabelece nada.

·         Retroatividade: são disposições aplicáveis em situações criadas antes de sua entrada em vigor. A constituição Brasileira proíbe a retroatividade da lei, permite somente no Direito Penal, para benefício do réu.

·         Repristinação:

Se uma norma revoga outra norma revogada, torna-se válida a primeira norma.

Efeito repristinatório é diferente de repristinação.

Efeito repristinatório ele decorre de uma decisão judicial. Uma lei que volta à vida

Uma decisão judicial que tornou inválida uma norma revogadora, traz de volta à vida a norma anterior.

Democracia

Hoje, vamos voltar ao nosso estudo sobre as Ciências Políticas. O ultimo tópico que tratamos foi sobre o relacionamento do Estado com o indivíduo, e vimos que o pensamento contemporâneo tem exigido cada vez mais do Estado, para que ofereça manifestações sistemáticas, onde ambos se relacionem, coordenando, ajudando e colaborando entre si.

Com as revoluções do Mundo Moderno (sec. XVIII), foram atribuídos direitos aos indivíduos, valores que deviam organizar a sociedade política, garantindo à todo indivíduo vida, liberdade e propriedade.

Esses pensamentos geraram conflitos entre o objetivo e realidade sociais, pois a vontade particular de cada indivíduo não se iguala à vontade ou realidade do Estado (vontade pública). Em meio à essas novas ideias, ocorreu as Reforma Protestante e as Revoluções Liberais, onde permitiram a criação do indivíduo, criando um governo com base no povo, na supremacia da vontade da maioria, um Estado Absoluto, cria o Estado e seu contrário: o Indivíduo. Pensamento esse, que gera relação de ideia moderna de democracia e aquela que se encontra na Grécia. Aristóteles em seu livro “Política”, classifica o governo, dizendo que o governo pode caber a um só indivíduo, a um grupo ou a todo um povo (democracia).

Ao haver a separação da Igreja, o individuo passa a questionar do porque que deve obedecer ao Rei, sendo que é livre, então surgem mais revoluções: Rer. Inglesa e Rev. Americana, onde a vitória de ambas dá poder a cada homem. Dizendo quais são os direitos de cada homem: VIDA, LIBERDADE, PROPRIEDADE E BUSCA DA FELICIDADE.

Por fim, com a Rev. Francesa (1789) veio a Declaração dos Direitos Humano do homem e do cidadão, afirmando que todo ser humano tem direitos naturais resguardados e a função da sociedade é guardar e garantir esses direitos, preservando a igualdade.

Separei aqui um trecho do livro de Dalmo de Abreu Dallari – “Elementos da Teoria Geral do Estado” que expressa a nova forma de organização do Estado, feita sobre os valores:

Liberdade, Igualdade, Justiça e Propriedade, que nos conduzem à nossa noção de Direito, hoje.

“Foram esses movimentos e essas ideias, expressões dos ideais preponderantes na Europa do século XVIII, que determinaram as diretrizes na organização do Estado a partir de então. Consolidou-se a ideia de Estado Democrático como o ideal supremo, chegando-se a um ponto em que nenhum sistema e nenhum governante, mesmo quando patentemente totalitários, admitem que não sejam democráticos.

Uma síntese dos princípios que passaram a nortear os Estados, como exigência da democracia permite- nos indicar três pontos fundamentais:

A supremacia da vontade popular, que colocou o problema da participação popular no governo, suscitando acesas controvérsias e dando margem às mais variadas experiências, tanto no tocante a representatividade, quanto à extensão do direito de sufrágio e aos sistemas eleitorais e partidários.

A preservação da liberdade, entendida, sobretudo como o poder de fazer tudo o que não incomodasse o próximo e como o poder de dispor de sua pessoa e de seus bens, sem qualquer interferência do Estado.

A igualdade de direitos, entendida como a proibição de distinções no gozo de direitos, sobretudo por motivos econômicos ou de discriminação entre classes sociais.”

Ao conceituar a ideia de Estado Democrático, é preciso saber qual governo que expressa e exprime essa vontade popular, promovendo a justiça e garantindo o bem-comum. Com isso, vamos estudar quais as formas existentes de representação do Governo, que foram separadas da seguinte maneira: Democracia Direta, Democracia Semidireta e Democracia Representativa.

Democracia Direta

Nesse modo de democracia, por ter o direito de votar, o povo deve reunir-se e expressar sua vontade, referente à uma decisão da legislação rapidamente. Mas essa prática só poderia ocorrer em lugares com uma população restrita, ou até mesmo como na Grécia, onde nem todos eram considerados cidadãos livres. A ideia de povo dos gregos é diferente da nossa ideia contemporânea, pois antigamente só votava quem possuía direitos e dinheiro, eram excluídas mulheres, escravos, comerciantes, entre outros. Outro ponto também que vale salientar é que fossemos cuidar toda vez das questões do governo, não teríamos tempo para cuidar de nossos interesses pessoais, antigamente era possível apenas pelo fato de terem escravos, os quais garantiam a economia de seus senhores.

Com isso, não foi possível utilizar essa prática de representação governamental, então criaram a democracia semidireta.

Democracia Semidireta

Para dar ao povo a possibilidade de ampla discussão antes da deliberação, criaram instituições como representantes da democracia semidireta:

Referendum: refere-se à confirmação ou não do povo, que é chamado para validar ou não a decisão referente à promulgação de lei ordinária ou de emenda constitucional, por afetar um interesse público relevante.

Isso significa que as decisões do congresso não se complementam ate a decisão popular; eles têm de se submeter ao povo.

Plebiscito: consulta previa a opinião popular sobre projeto de lei ordinária ou emenda constitucional. Dependendo do resultado do plebiscito é que se irão adotar providências legislativas.

Mas é uma democracia em que o executivo não consegue impor ao congresso, o legislativo esta cerceando a vontade do executivo de fazer alguma coisa, ou seja, executivo começa a chamar a sociedade como poder constituinte legítimo para tomar as decisões, faz o  povo passar por cima dos outros poderes (executivo).

Nos EUA, além da consulta à opinião popular, existe também a iniciativa direta e indireta. Iniciativa direta: um conjunto de eleitores que propõem um projeto de lei que será aprovado pelo Estado inteiro na próxima eleição geral.

Iniciativa Indireta: se faz um projeto o congresso debate e vê se vale a pena colocar os eleitores para votar.

Iniciativa popular: é o direito de um número de eleitores propor emenda constitucional ou projeto de lei.

Esses institutos acima são os que existem no Brasil, porém existem outros institutos utilizados nos Estados Unidos, que são:

Veto popular: O eleitor decide se uma lei pode ou não entrar em vigor. Dá-se aos eleitores, após a aprovação de um projeto pelo Legislativo, um prazo, geralmente de sessenta a noventa dias, para que requeiram a aprovação popular. A lei não entra em vigor antes de decorrido esse prazo e, desde que haja a solicitação por certo número de eleitores, ela continuará suspensa até as próximas eleições, quando então o eleitorado decidirá se ela deve ser posta em vigor ou não.

Recall: é trocar.

É uma instituição que tem aplicação em duas hipóteses diferentes; ou para revogar a eleição de

um legislador ou funcionário eletivo, ou para reformar decisão judicial sobre constitucionalidade de lei.

 - Reforma de decisão judicial: vai aumentando as instâncias. Lá nos EUA, se perdeu na 1ª instancia pode recorrer na 1ª instancia – reforma a sentença, geralmente sobre a constitucionalidade da lei. As decisões de juízes e Tribunais, excluída apenas a Suprema Corte, negando a aplicação de uma lei por julgá-la inconstitucional, deveriam poder ser anuladas pelo voto da maioria dos eleitores. Ocorrida essa anulação a lei seria considerada constitucional, devendo ser aplicada.

- Revogar mandato:  A justiça vai analisar se o mandato do eleito será revogado ou não. Exige-se que um certo número de eleitores requeira uma consulta à opinião do eleitorado, sobre a manutenção ou a revogação do mandato conferido a alguém, exigindo-se dos requerentes um depósito em dinheiro. Em muitos casos dá-se àquele cujo mandato está em jogo a possibilidade de imprimir sua defesa na própria cédula que será usada pelos eleitores. Se a maioria decidir pela revogação esta se efetiva. Caso contrário, o mandato não se revoga e os requerentes perdem para o Estado o dinheiro depositado.

A impossibilidade prática de utilização dos processos da democracia direta, bem como as limitações inerentes aos institutos de democracia semidireta, tomaram inevitável o uso do recurso à democracia representativa.

Democracia Participativa

A democracia participativa permite-nos participar em todo momento à iniciativa das leis e é marcada pela democracia representativa.

Possui os seguintes institutos: iniciativa popular e conselho popular. A iniciativa popular como já vimos é o direito de um número de eleitores proporem uma emenda constitucional ou uma lei, e o Conselho popular: não tem poder deliberativo, só poder consultivo.

Resulta da limitação da democracia semidireta e impossibilidade da democracia direta, onde o povo não lidera, apenas são consultados.

Democracia Representativa

Outro trecho do livro “Elementos da Teoria Geral do Estado“, expressa claramente esse tipo de democracia, a qual utilizamos em nosso país:

 “Na democracia representativa o povo concede um mandato a alguns cidadãos, para, na condição de representantes, externarem a vontade popular e tomarem decisões em seu nome, como se o próprio povo estivesse governando.”

A democracia representativa possui os seguintes institutos:

Institutos da democracia semidireta: referendum, plebiscito, iniciativa popular.

Institutos da democracia participativa: iniciativa popular, conselhos populares.

O elemento central dessa forma de governo é a ideia de mandato e da representação. Mandato é "o contrato pelo qual alguém constitui a outrem seu representante, investindo-o de poderes para executar um ou mais de um ato jurídico", afirma Carvalho Mendonça.

Antigamente, havia o mandato imperativo, onde o representante recebia as instruções de seus eleitores, as quais determinavam as ações do representante perante seu eleitor e outras ações adversas, mas caso acontecesse alguma ação que não estava prevista pelos eleitores, o representante deveria consulta-los novamente, para receber novas instruções. Mas esse tipo de mandato foi abolido pela Constituição Francesa (1791), que estabeleceu a seguinte ordem "Os representantes eleitos nos departamentos não serão representantes de nenhum departamento em particular, mas de toda a nação, e não lhes poderá ser dado nenhum mandato". Esse mandato citado na constituição, refere-se apenas às instruções fornecidas pelos eleitores de como os representantes deveriam agir. Com o fim do mandato imperativo, veio o mandato político que é de natureza política e pública.

“Para a compreensão das características do mandato político é indispensável aceitar-se sua completa desvinculação da origem privada. É precisamente a existência de características peculiares que dá autonomia ao instituto, permitindo e exigindo que ele seja examinado à luz de princípios publicísticos. Além disso, é preciso ter-se em conta que o mandato político é uma das mais importantes expressões da conjugação do político e do jurídico, o que também influi em suas características mais importantes, que são as seguintes:

a) O mandatário, apesar de eleito por uma parte do povo, expressa a vontade de todo o povo, ou, pelo menos, de toda a circunscrição eleitoral onde foi candidato, podendo tomar decisões em nome de todos os cidadãos da circunscrição, ou mesmo de todo o povo do Estado se tiver sido eleito para um órgão de governo do Estado.

b) Embora o mandato seja obtido mediante certo número de votos, ele não está vinculado a determinados eleitores, não se podendo dizer qual o mandato conferido por certos cidadãos.

c) O mandatário, não obstante decidir em nome do povo, tem absoluta autonomia e independência, não havendo necessidade de ratificação das decisões, além do que as decisões obrigam mesmo os eleitores que se oponham a elas.

d) O mandato é de caráter geral, conferindo poderes para a prática de todos os atos compreendidos na esfera de competências do cargo para o qual alguém é eleito.

e) O mandatário é irresponsável, não sendo obrigado a explicar os motivos pelos quais optou por uma ou por outra orientação.

f) Em regra, o mandato é irrevogável, sendo conferido por prazo determinado. A exceção a esse princípio é o recall, que dá possibilidade à revogação do mandato por motivos exclusivamente políticos.”

Representação Política

A representação pode ser: Política ou de Interesses. A representação de interesses é mais particular, pois visa a opinião de uns grupos de pessoas, o que pode gerar desigualdade entre todos, uma vez que uns serão prejudicados e outros serão privilegiados.

Já a representação política é universal, visa o interesse de todos, a partir de um único representante. Este é eleito para cuidar do Governo e do Estado, com isso, nós – o povo – cuidamos dos nossos interesses privados, de nossa vontade pessoal.

Mas essa representação encontra alguns problemas, pois não sabe como compor em um único governo todos os interesses, aspirações e preferências particulares de cada indivíduo. E quando se põe concretamente o problema da escolha é natural a formação de grupos de opinião, cada um pretendendo prevalecer sobre os demais. Esses grupos de opinião servem para canalizar essa vontade popular ao invés de não canalizar a somatória de interesses majoritários sobre os minoritários.

Podemos definir grupos de opinião, como convergências de vários interesses particulares em comum. Se divide em facções, que vão disputar o governo, tentando canalizar a sua opinião para o governo, canalizar sua vontade para a conquista do governo. Essa divisão de facções, gera a formação de partidos políticos, porem sem interesse em adquirir poder e eram feitos na hora da decisão, diferente de hoje, que visam o poder.

Os partidos modernos surgem em 1980, com a divisão da Monarquia e do Parlamento, pois induz à uma ideia de oposição política,onde reconhece a existência dos partidos, ou seja, a oposição nunca é inimiga do Estado, pois exprime uma vontade da sociedade. Caso esse que não ocorria, pois durante os sec. XVII e XVIII, o Estado não permitia que ninguém contestasse o Governo.

Então  David Hume escreve em 1741 – “Ensaios de Moral e de Política”, indo contra as facções, afirmando que são nefastas à vida do Estado.

Ao explicar como os homens se dividem na sociedade David Hume diz que as facções podem ser:

 Pessoais: quando baseadas em amizade pessoal ou animosidade entre os que compõem os partidos em luta.

Mas o governo não pode ter essa divisão, não tem nem amigos nem inimigos.

Reai: fundada em alguma diferença real de interesses ou sentimentos, podem ser de três espécies: de interesse, de princípio e de afeição.

Facção de interesse: é quando o grupo de interesse se encontra no governo com seus iguais. – Compreensível.

 Afeição: os que se baseiam nas diferentes ligações dos homens para com famílias particulares ou pessoas que desejam ver a governá-los.

Princípios abstratos: são ideias. Não entende porque os homens se dividem em função de ideias, pois todo mundo vive junto. Os princípios abstratos esvaziam os interesses materiais, pois tentam atingir o a finalidade do Estado. Entes que objetivam a totalidade da vida social.

A partir do sec. XIX, a nossa sociedade aceitou que podemos viver em partidos políticos, para buscar o Estado, se representar no Estado.

Cada partido representa um conjunto de ideias sobre como governar o e atingir a finalidade do Estado.

Cada um defende sua ideia. Todos delimitados pela finalidade do Estado, com formas de governos diferentes.

Burdeau afirma que são possíveis duas noções de partido: uma geral e universal, e, em certo sentido, material, considera o partido como "a qualificação de um movimento de ideias centralizado no problema político e cuja originalidade é suficientemente percebida pelos indivíduos, para que estes aceitem ver nele uma realidade objetiva independente dos comportamentos sociais"; outra noção, de caráter mais formal, prende-se à natureza do liame que reúne os indivíduos no partido e à delimitação de seus objetivos imediatos. Na verdade, a extrema variedade dos partidos toma bastante difícil a formulação de um conceito de validade universal, devendo-se concluir em face de cada caso concreto, e tendo em conta o respectivo sistema jurídico, se trata ou não de partido político.

Na maior parte do mundo: o partido é um ente auxiliar do Estado: Pessoa Jurídica de Direito Público, porque não representa interesses particulares, é um ente do Estado. Institucionalizam no Estado os interesses da sociedade. Mas no Brasil, é Pessoa Jurídica de Direito Privado, tem o mesmo princípio de ente auxiliar do Estado, mas para que ele exista, deve ser registrado com base na lei civil e depois ser apresentado seus estatutos no TSE.

Há entes auxiliares do Estado, nesse instante escolhemos partidos e não personalidades, nosso voto vai para o partido e não para uma única pessoa. Desses entes auxiliares há um sistema de classificação, interno e externo:

Organização interna: quadros e massas.

Quadros: são mais preocupados com a qualidade de seus membros do que sua quantidade. São formados por indivíduos que tenham uma qualidade superior, econômica ou intelectual, preocupados em alterar a ordem política É uma vanguarda. Esses partidos não funcionam na nossa sociedade, pois não nos representam.

Massas: muito mais preocupados com a quantidade de seus membros, sem espécie de discriminação. Funciona em nossa sociedade, pois dá chances há todos os militantes a participar, querem quantidade, então conseguem canalizar a opinião de interesses.  Permitem negros, brancos, mulheres, trabalhadores. Busca alterar a ordem ou conservar a ordem.

Organização externa: os partidos se organizam em sistemas:

Sistema unipartidários: Apesar de a sociedade inteira estar neles, eles são de quadros. Caracterizados pela existência de um só partido no Estado. Em tais sistemas pretende-se que os debates políticos sejam travados dentro do partido, não havendo, assim, um caráter necessariamente antidemocrático nos sistemas unipartidários. Na prática, porém, o que se verifica é que o partido único se prende a princípios, rígidos e imutáveis, só havendo debates quanto a aspectos secundários, ainda que às vezes estes também sejam importantes.

Sistemas Bipartidários: dois partidos maiores s alternam no poder, porque estão enraizados historicamente, se caracterizam pela existência de dois grandes partidos que se alternam no governo do Estado. Não se excluem outros partidos, os quais, porém, por motivos diversos, sem qualquer interferência do Estado, permanecem pouco expressivos, embora possam ganhar maior significação sob o impacto de algum novo fator social.

Sistemas Pluripartidários: há vários partidos com capacidade de empolgar a opinião publica para representar o Estado.  Caracterizam-se pela existência de vários partidos igualmente dotados da possibilidade de predominar sobre os demais.

Quanto ao âmbito de atuação dos partidos, encontram-se as seguintes espécies:

Partidos de vocação universal, quando pretendem atuar além das fronteiras dos Estados, baseando-se a solidariedade entre seus membros numa teoria política de caráter universal.

Partidos nacionais, quando têm adeptos em número considerável em todo o território do

Estado.

Partidos regionais são aqueles cujo âmbito de atuação se limita a determinada região do Estado, satisfazendo-se os seus líderes e adeptos com a conquista do poder político nessa região.

Partidos locais são os de âmbito municipal, que orientam sua atuação exclusivamente por interesses locais, em função dos quais almejam a obtenção do poder político municipal.

“Contra a representação política, argumenta-se que o povo, mesmo quando o nível geral de cultura é razoavelmente elevado, não tem condições para se orientar em função de ideias e não se sensibiliza por debates em torno de opções abstratas.

Assim sendo, no momento de votar são os interesses que determinam o comportamento do eleitorado, ficando em plano secundário a identificação do partido com determinadas ideias políticas. A par disso, os partidos são acusados de se ter convertido em meros instrumentos para a conquista do poder, uma vez que raramente a atuação de seus membros condiz fielmente com os ideais enunciados no programa partidário. Dessa forma, os partidos, em lugar de orientarem o povo, tiram-lhe a capacidade de seleção, pois os eleitores são obrigados a escolher entre os candidatos apontados pelos partidos, e isto é feito em função do grupo dominante em cada partido. Este aspecto levou ROBERT MICHELS a concluir que há uma tendência oligárquica na democracia, por considerar inevitável essa predominância de grupos.

Em conclusão, pode-se dizer que os partidos políticos poderão ser úteis, apresentando mais aspectos positivos que negativos, desde que sejam autênticos formados espontaneamente e com a possibilidade de atuar livremente. Neste caso, podem exercer uma função de extraordinária relevância, preparando alternativas políticas, sendo oportuno lembrar que a existência dessas alternativas é indispensável para a caracterização do Estado Democrático.”

Elementos da Teoria Geral do Estado.