Consumidor

Fornecedor - Artigo 3º:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Para definir o que é o fornecedor, devemos analisar a HABITUALIDADE.

É necessário saber se há a habitualidade da prestação de serviço ou venda de bens. Deve haver uma habitualidade no mercado de consumo. A habitualidade não é necessariamente uma periodização da atividade.

Ex: vendedor de apartamentos demora certo tempo para a venda. Não tem a ver com o tempo, nem com quantidade.

A pessoa que vende bala no semáforo, é fornecedora? Ou a que limpa para-brisa? O pedinte é fornecedor?

A prestação de serviço do para-brisa e a diversão do malabares, esta no mercado de consumo, tem habitualidade no desenvolvimento de sua atividade.

O vendedor de balas, é fornecedor?

Pessoa Jurídica

A pessoa jurídica pode ser pública ou privada. Para a pessoa de direito público, devemos analisar dois tipos de serviço:

è Singular: remunerado diretamente para que seja prestado individualizadamente. Ex: tarifa, taxa. Individual e totalmente indivisível. Há a caracterização de ser fornecedor.

è Universal: remunerados por meio dos impostos que pagamos. Temos uma forma indireta de remuneração. Isso faz com que não seja aplicável o direito do consumidor, pois trata-se de um cunho administrativo.

Art. 22,CDC: Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

O tribunal de justiça de SP não reconhece a zona azul como relação de consumo. Depende muito de interpretação a respeito desse tema, porque em MG é relação jurídica.

O ente despersonalizado não é nem pessoa jurídica nem pessoa física.  São: massa falida, espólio, condomínio, sociedade. A massa falida respondera por danos causados aos consumidores.

Para o consumidor o que vale é a aparência. O ente despersonalizado é uma pessoa física, com características jurídicas, em função de uma sociedade de fato. É apenas uma aparência de pessoa jurídica.

Princípios do Direito do Consumidor – Artigo 4º,CDC

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

Ao traçar as relações de consumo, o legislador estabelece a necessidade de uma Política Nacional de Relações de Consumo, informando quais são seus princípios objetivos. Esses princípios estão destacados internamentos nos incisos que decorrem o artigo 4º, que são:

1)     Princípio de Vulnerabilidade;

2)     Princípio da Harmonia;

3)     Princípio do Equilíbrio;

4)     Princípio da Boa-fé;

5)     Princípio da Educação / Informação;

6)     Princípio da Garantia e Segurança;

7)     Princípio da Coibição e Repressão de práticas abusivas e abusos no mercado de consumo;

8)     Princípio da Racionalização e Melhoria;

9)     Princípio do Estudo do Mercado;

10)  Princípio de Intervenção Estatal.

1)     Princípio da Vulnerabilidade:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

A lei reconhece o consumidor como vulnerável, frágil, Reconhecendo que frente ao fornecedor, o consumidor é vulnerável. É um princípio absoluto.

Análise objetiva: Todos são vulneráveis, independente de seu grau de instrução. É uma análise de forma objetiva, não importa quem seja.

O que é consumidor?

Art.2º, CDC: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

Mesmo a pessoa jurídica, nascendo forte, ela é considerada vulnerável, mas há uma brecha, pois se contesta a vulnerabilidade da PJ.

Quando se fala em vulnerabilidade, todos os tipos estão inclusos.

Tipos de vulnerabilidade:

- Técnico: é o fornecedor quem tem o conhecimento técnico especializado para promover/fabricar seus produtos. Isso nos dá uma fragilidade, decorrente da evolução da nossa sociedade.

Ex: quando vamos ao médico, ficamos a mercê de seu conhecimento, assim como um engenheiro, eletricista, etc.

- Jurídico (Científico): ignorância sobre seus direitos e deveres. O consumidor não sabe como se defender de forma juridicamente. É qqer conhecimento cientifico que o consumidor não tenha conhecimento. Ex: saber se é melhor a vista ou a prazo, se deve investir na bolsa, se deve trocar o dólar, e tantos outros.

- Fático (socioeconômica):  o consumidor está numa posição de inferioridade sobre o prisma econômico. É o que vemos no dia-a-dia, o fornecedor é mais forte sempre, no ponto de vista fático.

Mas há pessoas que são HIPERVULNERÁVEL, por algum tipo de detalhe que os cerca,. Ex: criança é muito mais vulnerável, pois não tem ainda a formação completa para entender as coisas; os idosos também são vulneráveis.

- Informação (informacional): o fornecedor é quem controla a informação, e só repassa o que ele quer informar. O consumidor muitas vezes irá ficar desamparado de informações.

Diferenciação entre vulnerabilidade e Hipossuficiência:

VULNERABILIDADE X HIPOSSUFICIÊNCIA

Todo. Direito Material. Objetiva. Art.4º,I

Nem todos. Critério para inversão do ônus da prova D. Processual Subjetiva VIII,6º

A vulnerabilidade é um principio, e TODO consumidor é vulnerável. Essa é uma análise sobre o prisma material, do direito material. E é analisada de forma objetiva.

A hipossuficiência - Art.6º,VIII,CDC - (baixa suficiência), pouca possibilidade, baixa condição. Não é um princípio, é um critério, para a análise da inversão do ônus da prova. Não tem condições de provar, o que alega em juízo. É analisado com base na prova.

Nem todos são insuficientes. Só é analisado no direito processual, e é analisado caso a caso. Por isso é uma análise subjetiva de quem será hipossuficiente.

Ex: ao comprar um PC e ele der problema, ao você alegar a falha, não saberá como comprovar a causa do defeito, e o direito processual afirma que aquele que alega deve provar, mas pelo fato de não ser técnico, não saberá dar as informações para provar em juízo. Por isso são situações muito particulares, deve analisar cada caso para saber se o consumidor é vulnerável ao que alega.

“Todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.”

Art.6º,VIII,CDC: “ a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

2)     Princípio da Harmonia: (Art. 4º,III)

3)     Princípio do Equilíbrio; (Art. 4º,III)

4)     Princípio da Boa-fé; (Art. 4º,III)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

Dentro deste inciso, encontramos três princípios: Harmonia, Equilíbrio e Boa-fé.

·      Princípio da Harmonia:

Deve a política das relações de Consumo harmonizar os interesses dos consumidores e dos fornecedores, compatibilizando a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico com a defesa do consumidor.

Com o objetivo de atingir os princípios que regem a atividade econômica.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V. defesa do consumidor.

Aqui tem que compatibilizar os interesses entre os fornecedores e consumidores. Que são figuras opostas, um não está contra o outro, pois um depende do outro. Os interesses dos fornecedores é ganhar dinheiro/lucro e seu desenvolvimento econômico e tecnológico.

O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 12, § 2º - O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido

colocado no mercado.

O fornecedor evolui, e caso ele produza outro de melhor qualidade, não é obrigado a trocar com o consumidor pela sua qualidade. O desenvolvimento tecnológico é compatibilidade com a vulnerabilidade do consumidor.

Art.14,§2º: “O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.”

·      Princípio do Equilíbrio:

Deve harmonizar esses dois interesses, o CDC protege o vulnerável, porem não ira superproteger. Deve igualar o consumidor ate que haja uma paridade/igualdade de forças dos consumidores para os fornecedores (ponto de vista processual, material e administrativo).

 A proteção do consumidor é feita até que haja o equilíbrio entre a relação de consumo entre o consumidor e o fornecedor.

·      Princípio da Boa-fé:

Tem duas análises que podem ser feitas, sobre analises: subjetivas e objetivas.

Na subjetiva, deve analisar o pensamento, o interior da pessoa, que determinou seu ato. PARA O DIREITO DO CONSUMIDOR É IMPOSSIVEL ANALISR A SUBJETIVIDADE. Não há como chegar a esta conclusão.

Objetiva: um dever de conduta. Que espera a base da boa-fé objetiva: honestidade, lealdade, confiança. Ambos têm expectativas, e ambos são analisados.

5)     Princípio da Educação / Informação - ESTUDAR

Art.4º, IV, CDC: “ Educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo.”

Educação e informação dos fornecedores e dos consumidores. Quem tem que prestar a educação e as informações decorrentes da relação de consumo é o Estado, o poder público, ele tem a incumbência de promover uma devida educação a respeito dos seus direitos e deveres. Esse princípio na prática é praticamente nulo, mas ele não deixa de existir, pois a partir do momento em que o consumidor tem o conhecimento o fornecedor não vai desrespeitar tanto o direito do consumidor.

A educação e a informação estão ligadas, pois não conseguimos educar sem informar, a educação pressupõe informação.

Esse princípio vai se desdobrar em direito básico Art. 6º inciso III. A informação pode afastar ou gerar responsabilidade.  Essa informação e educação é um direito básico, mas essa informação e educação não é só do poder público, em uma forma mais direta na relação de consumo o fornecedor tem obrigação de educar e informar o consumidor.

O Estado, o poder público tem a incumbência de promover uma devida educação.

A educação pressupõe informação.

Com isso, obtemos uma melhoria no mercado de consumo.

A informação é tão importante que pode gerar ou afastar a responsabilidade.

O princípio da educação consiste no conhecimento de direitos e devedores enquanto consumidores. Partindo deste princípio pode-se observar a obrigatoriedade da disponibilidade dos Códigos de defesa do consumidor nos estabelecimentos comerciais, com fundamento na lei 12.29/2010, no entanto, a presença de tal código não garante o conhecimento de direitos por parte dos fornecedores, tampouco do cumprimento de deveres por parte dos fornecedores.

O princípio da informação também pode ser observado em relação a validade dos produtos alimentícios, tendo em vista que a partir do momento que é disposto no produto o prazo de validade, o fornecedor está informando de forma qualitativa ao consumidor, contudo, é vedado ao fornecedor que disponha em estabelecimento comercial produtos impróprios para consumo em decorrência da validade.

6)     Princípio da Garantia e Segurança:

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

Esses meios de controle de qualidade e segurança servem para buscar uma proteção prévia do consumidor. Porque se o fornecedor antes de colocar o seu produto e serviço no mercado de consumo faz um controle adequado, o consumidor terá menos problemas.

A influência para o fornecedor, irá refletir no custo. E custo influência no lucro, como ele vai colocar seu produto/serviço no mercado de consumo.

O fornecedor controla essa qualidade de segurança, para não ter tantos custos, porem aumenta os riscos de problemas que podem ser causados ao consumidor.

Exemplo: os veículos são testados para depois serem colocados no mercado de consumo? Sim, porém fazem essa análise por lote de produção, se uma amostra apresentar perfeição, será entregue então ao mercado de consumo (se um está adequado os outros também estarão).

O objetivo desse principio é que a garantia e segurança sempre sejam a máxima possível, para proteger o consumidor.

“Recall”:  é o meio pela qual o fornecedor acaba buscando uma prevenção, para possuir uma segurança. É um chamamento ao consumidor, para que antes de qqer problema, haja a reparação do mesmo, antes da maioria dos consumidores terem sofrido algum tipo de problema.

Chamamento que o fornecedor faz ao consumidor, depois que o produto foi colocado no mercado de consumo, afetou alguns consumidores; então para evitar novos acidentes, o fornecedor chamará o consumidor para fazer um controle de qualidade, e repara os danos que ocorreram.

Existem meios alternativos de solução de conflitos: os meios disponibilizados para que as partes possam solucionar seus conflitos, são autocomposição, heterocomposição, processo judicial, autotutela, arbitragem, mediação, etc.

Inafastabilidade do controle da oferta jurisdicional por parte do estado: só o poder judiciário pode resolver o direito. O dispositivo é um estimulo de meio alternativo para solução de conflitos.

Autocomposição: pode ser judicial, extrajudicial (maior ponto onde pode ser solucionada, porque os fornecedores podem buscar meios canais para resolver seus conflitos, evitam assim que inúmeras demandas cheguem ao judiciário). O fornecedor pode se valer desses meios, de forma que ele faça um acordo com o consumidor, para que o mesmo fique satisfeito, e assim ele tenderá a se fidelizar ao fornecedor.

Autotutela: só com expressa autorização penal. Não há casos no direito do consumidor, na totalidade das ações. Pois nem seria um meio alternativo para o fornecedor agir.

Arbitragem: lei 9307/96: as partes capazes que tenham...... podem eleger um arbitro (terceiro) para que ele decida quem tem ou não razão.

A arbitragem pode ser estabelecida em relações de consumo? Sim, desde que não seja uma situação em que o consumidor esteja obrigado. O consumidor sempre tem que ter a opção, e a opção deve ser do consumidor, de forma alternativa, senão será uma cláusula abusiva.

7)     Princípio da Coibição e Repressão de práticas abusivas e abusos no mercado de consumo

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

Analisamos o comportamento do fornecedor, porque o fornecedor é forte em detrimento ao consumidor, então no dia-a-dia, impõe a forma que o consumidor irá se vincular à ele, e muitas vezes essas formas são abusos praticados no mercado.

O CDC materializa esse princípio em outro dispositivo legal: Art.39,CDC. Que estabelece num rol enumerativo que é vedado ao fornecedor executar algumas condutas.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Ex: venda casada (questão de condicionar, só terá um se comprar o outro); é uma prática abusiva.

RECURSO ESPECIAL – RESP: 698855/RJ: julgado pela Unilever contra BrioBrilho Química e Limitada.

8)     Princípio da Racionalização e Melhoria

Art.4º,VII: “ racionalização e melhoria dos serviços públicos;”

O serviço público pode ser considerado um serviço prestado dentro do CDC. Suas autarquias, fundações, etc podem prestar serviços na qualidade de fornecedores e o usuário considerado como consumidor.

Ex: energia elétrica, pedágio.

O serviço público deve ser adequadamente testado.

Art. 22,CDC: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

9)     Princípio do Estudo do Mercado:

Art. 4º,VIII,CDC: “ Estudo constante das modificações do mercado de consumo.”

Decreto 7962/2013: regulamenta o comércio eletrônico.

É um aprimoramento da legislação frente ao desenvolvimento do mercado de consumo. É necessário o constante estudo sobre as modificações do mercado de consumo, para que as normas consumeristas não se tornem ultrapassadas e, portanto, ineficazes.

10)  Princípio da Intervenção Estatal:

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta; 

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; 

c) pela presença do Estado no mercado de consumo; 

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

Compete ao estado, proteger efetivamente o consumidor por  meio da ação governamental (meios legislativos e administrativos). A ação governamental é feita a partir da instituição de órgãos de defesa do consumidor, como: PROCON, SDE, SINMETRO, etc.

Através do Ministério da Justiça, através da sua secretaria do Direito Econômico, dentro dela temos diversos departamentos, dentre eles temos o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidos (DPDC), que irá realizar atos governamentais que irão intervir na relação: fornecedor e consumidor.

Formas que o mercado irá intervir:

a)     Por iniciativa direta;

b)    Por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas: poder público estimulando que os consumidores tenham voz.  As associações podem ser autoras de direito coletivo – ações civis públicas. Pela falta de força, o consumidor não é protegido pelas associações.

c)     Pela presença do Estado no mercado de consumo: das agencias regulatórias: Visa, Anatel. Ainda aqueles produtos que venham com selos, o fornecedor poderá ser responsabilizado. Ex: medicamentos (registro na Anvisa).

d)    Pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho: sistema de normalização de produtos e serviços, certificações que o poder público irá promover.

Execução da Intervenção Estatal - Artigo 5,CDC.

Art. 5º Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:

Essa intervenção estatal é própria da política nacional das relações de consumo, executada no Art. 5º,CDC. Tal artigo traz os instrumentos que o Poder Público utilizará para promover a execução e cumprimento de tais objetivos e princípios.

I – manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente:

- Assistência judiciária integral e gratuita:

Ex: gratuidade processual (isenção de custas, despesas e honorários). O fato de uma pessoa requerer não significa que seja carente, e sim que não tem condições de arcar com o processo.

Nem todos têm direito à assistência jurídica, integral e gratuita.

Já no caso da ass. Jurídica, integral e gratuita, significa que a pessoa não tem condições de sequer contratar um advogado, com isso é de fato uma pessoa carente; sendo assim a defesa será integralmente pela defensoria publica. O estado dará essa ass. Integral e gratuita.

Mas a quantidade de defensores não é adequada para a qntde de pessoas carentes. Por isso, tem o convenio da OAB pela defensoria publica, e os advogados que fazem parte deste convenio, são nomeados para defender as pessoas.

Presta do ponto de vista integral uma proteção, para os carentes, é muito mais ampla que o beneficio da gratuidade processual. Quem já tem a assistência judiciários, já tem a gratuidade processual.

II- instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do MP:

- Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor: O promotor deve ter uma especificidade em relação a matéria que se trata.deve promover uma ação coletiva na defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos consumidores.

III- criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo.

- Delegacias de Polícia Especializadas: Respalda no crime, há crimes só relacionados ao consumo. A ideia é criar delegacias especializadas, porque é melhor para a investigação de crimes de consumo.

Não há tantas delegacias especializadas, então há departamento de policia de proteção à cidadania que na sua estrutura tem uma divisão de investigação de crimes de consumo.

Outras delegacias não darão o melhor enquadramento aos crimes existentes, por isso é necessário delegacias especializadas, pois tratarão sobre o mesmo aspecto de crime.

IV: criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios  de consumo:

- Juizado Especial e Varas Especiais de Consumo: Em SP, não há juizados nem varas do Consumidor.

Mas em 80%, são do Consumidor.

V: concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Ass.  de Defesa do Consumidor:

- Associações de Defesa do Consumidor: Intervenção por meio dessas concessões. A importância das associações para a defesa do consumidor. O poder Público deve conceder estímulo para a criação e o desenvolvimento de associações de defesa do consumidor, como instrumento de eficácia aos direitos concedidos aos consumidores.

Direitos Básicos do Consumidor – Artigo 6º,CDC

 O artigo 6º, a fim de proteger o consumidor, estabelece os direitos básicos do consumidor. São direitos que constituem um patamar mínimo de direitos e garantias dos consumidores, os quais servirão de orientação nas relações de consumo.

Artigo 6º: São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

     O legislador deixa claro que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não podem expor o consumidor a quaisquer riscos e prejuízos à sua vida, segurança e saúde, preservando, assim, sua incolumidade física, mental e patrimonial. Salienta-se que a mera exposição do consumidor a tais riscos vai ensejar providencias com o fim de protegê-lo.

     Assim, o fornecedor no exercício de sua atividade deve promover de forma efetiva a educação do consumidor para a utilização de seus produtos e serviços sem que ocorram tais riscos, por meio de informações adequadas.

     Tal proteção se reveste de maior importância com relação a produtos e serviços que naturalmente, pelo simples fornecimento, já colocam o consumidor em risco quanto à sua segurança, vida e saúde, uma vez que tais produtos/serviços, a princípio não poderiam ser disponibilizados no mercado de consumo; contudo a nocividade e periculosidade própria de alguns produtos é inerente à sua função, com isso, temos nos artigos 8º,9º e 10º do CDC a preocupação de retirar de circulação os produtos/serviços em desacordo com a proteção ao consumidor ou de promover, de forma clara e adequada, a educação para o seu consumo.

     Analisando os artigos 8 e 9 do CDC, podemos ver a divisão dos riscos entre: risco normal e previsível e risco em potencial.

Risco Normal e Previsível – Artigo 8º,CDC

Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

 A questão está em se determinar o que é risco normal e previsível no dispositivo em questão, então vamos analisar da seguinte forma: o imperativo social de sua existência e a previsibilidade do risco pelo consumidor. Ou seja, devemos verificar se a insegurança está de acordo com a expectativa legítima do consumidor, para isso, vamos utilizar dois critérios: objetivo e subjetivo, conforme Leonardo Garcia afirma.

Objetivo: exige que a periculosidade esteja de acordo com o tipo específico de produto ou serviço. Ex: que a faca corte.

Subjetivo: analisar se o consumidor tinha condições de prever a periculosidade.

     Ao analisarmos o artigo oitavo, podemos entender que em decorrência de sua natureza trata-se em dizer que o próprio produto traz riscos. E em decorrência de sua fruição, refere-se à utilização do produto/serviço, uma vez que, o fornecedor deve em qqer hipóteses, dar informações necessárias e adequadas à respeito do produto. Porque a informação prestada de forma adequada, salva o consumidor, fazendo com que ele não corra esse risco. Tornando assim, o fornecedor isento de responsabilidade.

Parágrafo Único, art. 8º: Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

Todos aqueles que estão na cadeia de produção/fornecimento devem ter a devida atenção às informações que devem conter os produtos ou serviços postos em circulação no mercado, sob pena de serem responsabilizados por eventuais danos aos interesses do consumidor (assim entendidos de maneira ampla os consumidores diretos e os terceiros que eventualmente sejam alcançados pelo fato do produto ou do serviço).

A jurisprudência é pacífica quanto à necessidade de informação que devem ser prestadas ao consumidor.

Tratando-se de produto industrializado, quem deve prestar a informação é o fabricante, e não o comerciante. O próprio fabricante deve informar de forma impressa que acompanhe aquele produto.

Ex: abertura de latas deve vir com instruções de abertura.

Recurso Especial: 237964/SP. Houve uma falha na informação, que gerou ao devedor o dever de indenizar. RESPONSABILIDADE PELO FATO, DO PRODUTO AO SERVIÇO. Defeito do produto que causa danos à saúde do consumidor.

Risco em Potencial – Artigo 9º, CDC.

Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

É um risco que não se espera naturalmente.  A informação ainda salva o fornecedor, só que deve ser promovida de forma ostensiva (gritante) e adequada.

O fornecedor pode penar em outras medidas para favorecer o consumidor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

Existem dois tipos de informação: formal (escolas) e informal (mídia), e essa educação permite ao consumidor a liberdade de escolha frente aos produtos oferecidos.

Com a devida informação, o consumidor terá liberdade de escolha para:

- Contratar ou não;

- O que contratar;

- Com quem contratar.

Igualdade nas contratações:

Não deve haver discriminação entre os consumidores. Deve existir igualdade entre os consumidores, contratantes dos fornecedores. Não devem se valer de aspectos subjetivos e sim aspectos objetivos. Há desigualdades em contratações, mas são desenvolvidas por critérios objetivos, você não discrimina as pessoas, cria apenas requisitos.

Assim, somente com a educação do consumidor, ou seja, com sua conscientização, ou seja, com sua conscientização de seus direitos e deveres é que será possível assegurar a garantia de igualdade nas relações de consumo. Pois, quanto melhor e mais informado o consumidor se encontra a respeito dos produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo,  melhor poderá optar de forma mais adequada pela aquisição ou não do produto ou do serviço.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

O direito básico à informação é uma consequência do princípio da informação. É um dever do fornecedor, dever de informar de forma adequada, de forma clara. Têm os consumidores direito a serem informados sobre os diferentes produtos e serviços, com todas suas características e riscos eventualmente apresentados.

“A informação é componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela.”

A informação pode afastar ou gerar responsabilidade do fornecedor. Pois é necessário que o consumidor tenha direito ao consumo consciente, onde suas escolhas serão realizadas pela razão, evitando o arrependimento pós-compra.

A forma adequada, refere-se ao conteúdo que deve ser adequada àquele público de consumidor, não está diante de uma necessidade quantitativa de informação, ele não deve informar tudo, e sim deve informar qualitativamente, a qualidade é imprescindível ao consumidor, e de forma clara, para que seja facilmente interpretada. O consumidor precisa entender e compreender a informação prestada.

Essa informação vai recair sobre qualidade, característica. Mas no que se trata da quantidade, deve-se saber a quantidade efetiva, ou seja, saber a quantidade que está sendo vendida, para saber se o preço cobrado está sendo justo.

A informação também deve conter características, que indiquem sua função, etc.

Quando se trata dos riscos que apresenta, refere-se aos ricos do produto que devem ser informados ao consumidor, gerando uma melhor possibilidade de escolha, e aviso sobre atuais riscos que podem ocorrer.

Por fim, devemos saber que a informação individualizada (acompanhada dos produtos ou serviços oferecidos) se mostra obrigatória, enquanto a informação promovida de forma ampla, coletiva (cartazes, banners, etc), é opção do fornecedor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Esse inciso trata da maneira que se dará a informação ao consumidor, especialmente pelos meios de divulgação. Assim, é direito básico do consumidor a proteção contra tais métodos, quanto enganosos ou abusivos.

Agora vamos estudar por tópicos o que tange cada parte desde inciso:

- Publicidade enganosa:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 

 § 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Tal artigo trata da indução do erro ao consumidor, informando de maneira “mentirosa” as características do produto ou serviço.

- Publicidade abusiva:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Publicidade abusiva é a que explora o preconceito, o medo a superstição, a discriminação de qqer espécie, entre outras.

- Métodos coercitivos

São métodos em que o fornecedor aproveita de sua força. Tal artigo, trata da proteção contra as praticas comerciais abusivas, de modo que garanta ao consumidor liberdade de escolha.

Art. 39,CDC: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (São apenas alguns incisos do artigo 39).

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; 

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; 

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; 

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

- Contrato de adesão: o contrato deve ser analisado, porque se for imposto, o consumidor não poderá discutir cláusulas, o que pode gerar um prejuízo ao consumidor. A interpretação é feita da forma mais benéfica ao consumidor.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

O CDC estabelece a possibilidade de revisão e modificação das cláusulas contratuais desproporcionais ou excessivamente onerosas. Assim, tem o consumidor o direito de requerer em juízo a revisão e alteração de tais cláusulas.

Vale ressaltar, que trata-se apenas de modificação das cláusulas, e não em extinção do contrato, ou seja, serão feitas as devidas modificações, para a manutenção e conservação do contrato. O sentido da norma é modificar o que está desproporcional, e revisar aquilo que está oneroso.

Segue, base na lei, para que fiquemos pautados:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

Modificação das cláusulas contratuais

Com base na modificação, podemos entender que caso haja algum problema no contrato, o objetivo é preservar esse contrato, sendo assim, serão feitas as devidas modificações, preservando juntamente o consumidor. Poderá ser feito, como exemplo, uma readequação das cláusulas, etc.

Há clausulas que buscam a quebra da equidade, são as clausulas abusivas, e geram um desequilíbrio na formação do contrato. Essa desproporcionalidade é encontrada na teoria da lesão.

- Teoria da Lesão

A teoria da lesão, também foi adotada no CC, sendo uns dos defeitos do negócio jurídico, o Código Civil dispõe sobre o artigo 157 o seguinte texto:

Ocorre a lesão, quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

Mesmo tendo a mesma nomenclatura, o CDC aborda essa teoria de forma diferenciada, uma vez que o CDC não exige a presença desses dois elementos subjetivos: premente necessidade ou inexperiência. O que basta e importa é a demonstração de que as prestações são desproporcionais. Ou seja, ainda que o consumidor não comprove sua premente necessidade ou inexperiência ao celebrar um contrato de consumo, terá o direito de modificar as cláusulas, quando estas forem desproporcionais.

A teoria da lesão é a base da questão de modificação de cláusulas contratuais do CDC, sem a necessidade de buscar a prova subjetiva, pois não tem a ver com um vicio de consentimento.

Revisão do contrato por conta de fatos supervenientes

Fatos supervenientes são fatos que acontecem depois. Então podemos concluir que a desproporcionalidade surge no decorrer do contrato, na sua execução, em decorrência de fatos supervenientes à sua celebração. Tal acontecimento tornará as cláusulas excessivamente onerosas, dando ao consumidor o direito de pleitear sua revisão.

- Teoria da Imprevisão (Art. 478,CDC)

Parte da doutrina, entende que o CDC adotou, neste caso, a Teoria da Imprevisão, ou seja, através dessa teoria é possível rever as cláusulas do contrato de consumo, desde que os fatos supervenientes que as tornaram excessivamente onerosas sejam decorrentes de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Os fatos devem ser extraordinários e imprevisíveis, tornando onerosa a prestação entre as partes. Não depende só de acontecimento futuro, deve ser extraordinário e imprevisível: “Rebus sic Standibas”.

Art. 478,CC. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

- Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico

Teoria essa adotada pelo código, ao contrario da teoria da imprevisão, não é necessário investigar se tais fatos supervenientes seriam ou não imprevisíveis. O fato poderia até ser previsível, mas não era esperado, pois se assim o fosse, obviamente as partes não teriam contratado.

O que realmente interessa nessa teoria é se o fato superveniente alterou objetivamente as bases pelas quais as partes contrataram, alterando o ambiente econômico inicialmente presente.

Assim, tornando-se excessivamente onerosas as cláusulas contratuais, tem o consumidor o direito de revê-las, dispensando-se a prova do caráter imprevisível do fato superveniente.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

A prevenção de danos, como direito básico do consumidor se desdobra na utilização das tutelas de urgência, de forma a evitar a ocorrência de danos ao consumidor; assim na busca da prevenção poderá ser utilizado o processo cautelar e a tutela antecipada.

Efetiva prevenção: direito de buscar totalmente com que o prejuízo seja evitado. Evitar que os prejuízos voltem/continuem a acontecer. O CDC, afirma que o consumidor pode se prevenir, com o interesse de agir.

Interesse de agir se desloca na necessidade e na adequação de prestar a tutela na forma que se mostre mais adequada.

Tutela antecipada: se prevenir quando é previsível o acontecimento indesejado. Evitar que os danos venham a ocorrer.

Efetiva reparação:

O prejuízo foi evidenciado e em razão desse prejuízo, só resta ser o consumidor indenizado. Indenização em razão do dano. Danos com fundamento nos patrimônios (patrimoniais) extrapatrimoniais. Essa reparação de danos deve ser efetiva, integral, absoluta.

Danos:

à Patrimoniais/materiais: se dividem em danos emergentes (perda efetiva de patrimônio) e lucros cessantes. Lucro cessante é aquele que se deixa de auferir, de ganhar, em razão de determinado acontecimento. Há como ter uma comprovação de qnto se ganha no lucro cessante.

àExtrapatrimoniais/morais: não está ligado ao patrimônio e sim aos direitos da personalidade. Os direitos da personalidade são: nome, honra, identidade, etc. E podem ser de passível ofensa, merecedores de reparação.

Ex: quando um ônibus bate, e as pessoas se machucam, elas terão direitos à reparação de danos, seja moral, ou estético, pois evidencia a identidade da pessoa, e para cada pessoa terá seu valor.

Ademais, tem o consumidor o direito de ser ressarcido pelos danos materiais ou morais que tenha experimentado. O ressarcimento dos danos materiais sofridos deve ser integral, não havendo limitação quanto ao dono moral. Desta forma, havendo dano moral ou material ao consumidor, sua reparação tem de ser integral.

Por fim, deixa claro o CDC que não só os danos morais ou materiais individualmente sofridos devem ser integralmente ressarcidos ou compensados, mas também os coletivos, ou seja, aqueles que afetam a esfera de certa comunidade, grupo, etc. ; assim, a efetiva prevenção e reparação dos danos no âmbito coletivo também encontram guarida nesse direito básico.

Concluindo, essa repartição de danos deve ser efetiva e integral. Dano será tanto para direito individual, como no ponto de vista coletivo.

Segue abaixo, algumas jurisprudências comentadas em sala de aula, para maiores análises sobre o tema abordado:

Sumula 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Sumula STJ 281: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista

na Lei de Imprensa.

 A indenização não pode ser tarifada.

Sumula 326,STJ: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante

inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

Se o dano moral foi reconhecido, não importa o valor da indenização, se o pedido for acolhido não haverá sucumbência.

Sumula 370 STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque

pré-datado.

Apresentar o cheque pré-datado antes do dia ajustado pelas partes gera dano moral. Acontece sem necessidade de prova.

O cheque é ordem de pagamento à vista, ou seja, a partir do momento que é emitido sua data já nasce vencida. Contudo, habitualmente, o cheque vem sendo utilizado com o intuito de ampliar o prazo de pagamento, ou seja, na forma de pré-datado ou pós-datado. Assim, na data da sua assinatura, coloca-se a data futura na qual o título deverá ser apresentado ao sacado, isto é, ao banco ou instituição financeira.

Sumula 387, STJ: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

A natureza é distinta, há uma honra subjetiva interna (minha visão para comigo mesmo), imagem perante à sociedade.

É possível defender que os danos não se confundem, em virtude dos bens jurídicos que afetam: enquanto o dano moral viola os direitos da personalidade, atingindo a pessoa em sua honra, nome ou imagem (entre outras hipóteses), o dano estético acaba por interferir exclusivamente sobre a fisionomia ou, em termos mais gerais, sobre a aparência física do lesado, o que dá margem à imputação de dupla reparação ao causador dos danos.

Sumula 388 STJ: A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.

Quem teve cheque devolvido sem motivo, ou seja, deixou de pagar suas obrigações em decorrência de falha do sistema bancário, tem direito a indenização, independentemente do problema ter sido resolvido em seguida. A súmula do STJ pune comportamentos incorretos dos bancos, que respondem objetivamente nos termos do CDC. Se eles erraram no seu procedimento e devolveram um cheque sem motivo devem responder por isso.

É óbvio que se o cheque foi devolvido por insuficiência de fundos ou porque foi sustado pelo emitente, não há qualquer direito à indenização, posto que o constrangimento, se aconteceu, decorreu do comportamento do próprio consumidor. A indenização só será devida quando a devolução decorrer de comportamento incorreto do banco. Se o cliente provocou a ação do banco, este não terá que indenizar.

Sumula 498 STJ: Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais.

A indenização por dano moral isenta de tributação de IR.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

O CDC garante e assegura ao consumidor a facilitação do acesso à justiça para efetivação dos direitos e garantias que lhe são conferidos pela lei consumerista e que, eventualmente, não estejam sendo respeitados. Para assegurar sua proteção, pode haver a busca de acesso aos órgãos, tanto do poder judiciário quanto do administrativo, pois o consumidor pode não conseguir resolver diretamente com o fornecedor o seu problema, então pode recorrer aos órgãos para salvaguarda de seu governo.

Alem da proteção jurídica e administrativa, não podemos basear somente nos instrumentos do art. 5º,CDC, onde um deles é a assistência jurídica integral e gratuita , pois este inciso, trata-se da necessidade de ter um auxilio técnico,o que é  maior que a gratuidade processual.

Pode buscar proteção tanto na Justiça Comum (o CDC não tem justiça especializada), seja âmbito estadual ou federal, ou no Ajuizado Especial, também em nível federal ou estadual. Há outros órgãos administrativos  como: ANATEL, PROCON, BANCO CENTRAL, entre outros, todos são canais de contato para que o consumidor possa se valer de seu direito, para buscar a prevenção e reparação de seus danos.

A maioria dos problemas de consumo são, na maioria pequenos, economicamente pequenos, o consumidor estará discutindo algo muito importante para ele, mas economicamente não é tão importante, e em alguns casos nem precisa de advogado (causa de até 20 salários mínimos,  por exemplo), no ajuizado cível. Isso alarga muito o acesso à justiça.

Essa garantia de acesso aos órgãos judiciais e administrativos é ampla e irrestrita.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Primeiramente, vamos esclarecer o que é ônus da prova, para depois, explicarmos toda a doutrina deste artigo.

Ônus refere-se a encargo, peso. Não é a mesma coisa que obrigação. então podemos entender que ônus da prova, refere-se ao encargo de provar aquilo que se alega, conforme podemos ver no artigo 333,CDC:

Art. 333. O ônus da prova incumbe: 

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; 

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: 

I - recair sobre direito indisponível da parte; 

 II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Podemos concluir que: “Quem alega, prova!!!”

As normas consumeristas devem buscar o equilíbrio processual da relação de consumo, visto que o consumidor tem um confronto no campo processual com um litigante acostumado a ser demandado – o fornecedor – exercendo sua defesa em inúmeras ações idênticas. Buscando a facilitação da defesa dos direitos em juízo, para que assim alcance a efetiva prevenção e reparação de seus danos; o juiz poderá acomodar dea melhor maneira as normas processuais – sempre sob a garantia do contraditório e ampla defesa – admitindo a substituição de uma testemunha fora de hipóteses previstas. Como vemos no inciso VIII, é possível a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, sendo este autor ou réu da demanda de consumo.

Tal regra, de distribuição do ônus da prova foi construída para ser utilizada excepcionalmente, já que no curso da demanda, busca-se o livre convencimento motivado do juiz, onde o ônus da prova só será utilizado quando o juiz tiver dúvida no momento da prolação da sentença, em razão de não estar suficientemente convencido das alegações das partes.

O que se verifica é que o legislador proporcionou uma paridade processual de armas aos litigantes em uma relação de consumo, uma vez que o fornecedor, dada a sua estrutura, conhecimento técnico e situação econômica, tem melhores condições de fazer prova de seu alegado, assumindo, assim, integralmente o ônus de provar aquilo que aduz.

A decisão da inversão do ônus da prova é a critério do juiz, mas deve estar pautado na: verossimilhança de alegação do consumidor ou na hipossuficiência do consumidor.

Verossimilhança de alegação do consumidor

Diz respeito à probabilidade de se estar alegando a verdade, não sendo necessário a prova inequívoca, pois mediante experiências pessoais e profissionais que o magistrado possui, que serão analisados os fatos narrados pelo consumidor, para ver se estão próximos a realidade, sendo de possível ocorrência. Ou seja, O juiz da uma credibilidade para o consumidor, afirmando que se ele não provar (não precisará provar), passará o ônus ao fornecedor, pois quem alega, prova.

Hipossuficiência do consumidor

Diz respeito ao desconhecimento técnico e informativo do produto ou serviço que o consumidor possui. Pois, em regra, é o fornecedor que tem condições técnicas e científicas de demonstrar se o fato alegado pelo consumidor se deu ou não conforme o alegado. Não está analisando a vulnerabilidade, e sim a hipossuficiência do consumidor, ou seja, sua falta de condição e conhecimento para provar o que alega.

Momento da inversão do ônus da prova

Em razão da omissão do legislador, divergem a doutrina e a jurisprudência acerca do momento adequado para o melhor momento no processo do juiz inverter o ônus da prova. Para isso, existem três defesas:

·      Regra de julgamento - sentença:

O juiz deveria determinar a inversão somente no momento da prolação da sentença.

Só podendo haver inversão do ônus da prova, na sentença pelo juiz. Pois, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe u não situação de non liquet, sendo caso ou não de inversão. É a técnica mais usada, porém é criticada, pois afirmam que haveria um cerceamento de defesa do fornecedor.  Afirmação que não procede, pois o nome de inversão do ônus da prova está errado, uma vez que o fornecedor continua tendo o mesmo ônus de provar, o fornecedor vai continuar com o mesmo encargo do inicio do processo. O melhor nome seria DESONERAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA, pois quem tem o ônus, não vai ter mais – consumidor - mas a parte contrária vai continuar com o mesmo ônus de provar aquilo que ele alega.

·      Regra de procedimento – despacho saneador:

O juiz deveria determinar a inversão somente no despacho saneador

De acordo com essa regra, a inversão de ônus será aplicada no curso do processo. Acontece no despacho saneador (é a decisão do juiz, em que ele irá fixar os pontos controvertidos e determinar as provas que serão produzidas). Nesse momento de provar, é ideal colocar a inversão do ônus da prova.

Mas para o consumidor, é muito melhor saber o quanto antes que não tem o encargo de provar.

·      Regra de procedimento: Ao despachar a petição inicial, já deveria ter/determinar a inversão do ônus. Essa regra é muito criticada, por conta do processo estar no começo, ser imaturo.

A par dessa divergência, é fato que desde o início de uma demanda, as partes sabem exatamente o que devem provar: ao autor incube provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu incube provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor; em síntese: quem alegra, prova. Ao contrapor os fatos trazidos pelo consumidor, o fornecedor já avoca para si o ônus de provar o que alega, ainda mais sabedor de que poderá o juiz inverter o ônus da prova; assim não se pode afirmar surpresa com a determinação da inversão do ônus da prova como regra de julgamento, já que teve toda possibilidade de produzir a prova que lhe beneficiaria e não o fez.

Vale ressaltar que quanto mais cedo for possível a determinação da inversão do ônus da prova em beneficio do consumidor, mais será facilitada a sua defesa em juízo, que, alias, é o objetivo maior da norma.

Art. 6º, IX – Vetado.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

“ A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

O poder público também presta serviços como fornecedor, em típica relação de consumo, assim, é direito básico do consumidor que o serviço público, além de estar à sua disposição, seja adequado e eficiente. Ex: energia, abastecimento de água, metro, etc.

Ressalta-se que servilço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Mas para que possamos estudar este arito de forma completa, devemos incluir o estudo do artigo 22, do mesmo código:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Os serviços públicos essenciais devem ser contínuos. Essencial é o que não pode faltar, básico, indispensável. Mas será que todo serviço público não é essencial à natureza? (água,luz,transporte, etc).

Há posicionamentos diferentes, porém, podemos considerar que há uma relação de consumo e o dever do ente público ou quem o fizer representar de prestar o serviço público ou quem o fizer representar de prestar serviço público adequado e eficaz, tendo a remuneração sido direta (pagamento pelos serviços prestados) ou indireta (através de tributos pagos por todos, ou até mesmo estacionamento gratuito de supermercado, p.e).

Ou seja, o pagamento de tributos não retira caráter consumerista do serviço prestado, já que é configurado um típico interesse coletivo em sentido amplo.

Os serviços públicos também devem ser eficientes, na medida em que cumpram com seus objetivos propostos em sua integralidade; aliás, a eficiência é princípio orientador da administração pública. Essa essencialidade, está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana, própria dos direitos e garantias fundamentais; assim, podemos concluir que todo serviço público é essencial, e portanto, deve ser contínuo. Contudo, nesse citado artigo, fica claro qur há a existência de serviços públicos que não sejam essenciais, o que nos leva a questionar quais foram os critérios envolvidos para qualificá-los.

Definindo quais seriam os serviços públicos essenciais, temos o artigo 10º, Lei: 7.783/89, mas nem todos esses serviços citados são singulares.

 Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: 

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; 

II - assistência médica e hospitalar; 

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; 

IV - funerários; 

V - transporte coletivo; 

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; 

VII - telecomunicações; 

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; 

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; 

X - controle de tráfego aéreo; 

XI compensação bancária. 

Assim, nenhuns desses serviços acima podem ser interrompidos pela aplicação direta do artigo 22, CDC. Contudo, passados 6 anos, foi criada a lei: 8.987/95, dispondo sobre o regime de concessão e permissão da pausa na prestação desses serviços, em seu artigo 6º,§3º:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. 

 § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: 

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, 

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Neste parágrafo 3, podemos entender que a simples inadimplência não justifica o corte, por exemplo de energia elétrica ou fornecimento de água, pois deve saber qual interesse será priorizado nessa situação. Seria necessário analisar o interesse da coletividade, ou seguiria o prisma fundamental da dignidade humana? 

Portanto, para que se decida sobre tal assunto, a interpretação adequada deve ser feita pelo Poder Judiciário, diante caso concreto, para que eles analisem qual seja o interesse da coletividade.

Nesse sentido, o professor Rizzato Nunes, defende que admitir-se-á o corte do fornecimento do serviço apenas após autorização judicial, se demonstrado no efeito que o consumidor é inadimplente, podendo pagar a conta, fora isso, o serviço não pode ser interrompido.

Resumindo, o inadimplemento por si só não seria um corte. Havendo o devido aviso, para que o consumidor com tempo hábil de sua obrigação, o corte de energia seja válido.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Se houver descumprimento do serviço publico, o fornecedor (a pessoa jurídica) ficará obrigado a cumprir o que devem e a reparar os danos. Ex: acabou a luz, queimou a geladeira e aí? A empresa tem o dever de reparar os danos.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

O corte é uma forma de cobrança, mas é uma forma abusiva.

Informativo 297 STJ: CORTE. ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLENTE.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, reafirmou que, diante do interesse da coletividade, o princípio da  continuidade do serviço público (art. 22 do CDC) deve ser ponderado frente à possibilidade de interrupção do serviço quando, após aviso, haja a perpetuação da inadimplência do usuário. Asseverou que a jurisprudência deste Superior Tribunal proclama que, se diante da inadimplência de pessoa jurídica de direito público, deve-se preservar o fornecimento de eletricidade às unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis da comunidade (hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches). Aduziu, também, em homenagem às ponderações feitas pelo Min. Herman Benjamin no seu voto-vista, que o entendimento, em excepcionais casos, deve ser abrandado se o corte puder causar lesões irreversíveis à integridade física do usuário, isso em razão da supremacia da cláusula de solidariedade prevista no art. 3º, I, da CF/1988.

Avisou que o não pagamento gerará o corte. Porém, em casos de serviços que atendem à sociedade, ou que gerem riscos à saúde, não será permitido o corte. Os serviços importantes à sociedade são aqueles que prestem saúde, educação, segurança, etc, como: hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches.