Ao estudarmos o Direito das Obrigações, vemos que ele
envolve a ideia de direitos patrimoniais, e sua aquisição. Tal acontecimento,
gera uma relação jurídica, através da autonomia da vontade, onde existem no
mínimo dois sujeitos: credor e devedor. Essa relação obrigacional permite a
troca de bens ou serviços, realizadas segundo as normas de direito.
Para podermos entender melhor, o conceito de dever,
nas obrigações, é efetuada uma divisão, entre dever moral e dever jurídico. O
“dever” refere-se a ser devedor, estar obrigado a algo a alguém; mas há uma
grande diferenciação ente dever moral e jurídico, esta diferença está na
voluntariedade do sujeito, de forma que não é necessária imposição normativa
para que ele cumpra sua obrigação.
Dever Moral:
Envolve as relações de trato social. E estão
vinculadas à cortesia, educação, solidariedade, etc. Não há o direito de exigir
a prestação. Não há o que se falar de violação e sanção pelo descumprimento daquilo
que em tese seria exigido.
Dever Jurídico:
É mais
qualificado que o dever moral. É identificadas por 3 hipóteses:
- Direitos
potestativos - estado de sujeição:
a conduta de um sujeito impõe com que aquele outro que ele se relaciona tenha
de sujeitar à sua vontade. A relação jurídica em que se encontra em estado de
sujeição.
- Ônus jurídicos: O autor tem o ônus de provar, não tem a obrigação de
provar aquilo que alega, usa isso como interesse pessoal.
- Obrigações: obrigações decorrentes de relações jurídicas.
O direito à obrigação do credor está associado a um
comportamento que deve ser observador pelo devedor. Esse comportamento pode se
dar de três formas: obrigação de dar,
obrigação fazer, e obrigação de não fazer.
Ao analisarmos as relações obrigacionais, podemos
separar em duas classes de princípios, um mais tradicional e outro mais
moderno. Os princípios gerais do Direito são exigências feitas a todo e
qualquer ordenamento jurídico e são utilizados para preenchimento de lacunas e
para sustentar o próprio ordenamento jurídico.
Outra forma de análise dos princípios, porem mais
moderna, trata-se dos princípios fundamentais do Direito das Obrigações, que
servem para conseguirmos nortear as relações obrigacionais. E será baseado nos
princípios a seguir, que partiremos ao nosso estudo das Obrigações.
Autonomia Privada
Trata-se do primeiro princípio do Direito das
Obrigações. As palavras-chave desse princípio são: liberdade e vontade.
Vamos entender o porquê: a prática do homem está
alicerçada na sua liberdade de ação e de pensamento, uma vez que tenha a
manifestação da vontade, o homem poderá agir num espaço de liberdade, mas é
necessário que seja respeitados certos limites, pois há outros indivíduos na
sociedade que também possuem significação jurídica. Essa manifestação de
vontade, irá gerar um objetivo comum, e contrairá direitos e obrigações,
havendo a necessidade de se criar um contrato. Através da liberdade
(manifestação de vontade) e da união de vontades é criada a relação jurídica.
Os tipos de Contratos são típicos: disciplinado em
lei; e atípicos: sem disciplina e lei.
O problema da autonomia privada, é que deve-se
respeitar os limites, de forma que respeitem à todos:
Ordem pública: interesses visando a manutenção da
ordem pública.
Bons costumes: valores que alteram conforme a
evolução cultural.
Função social: alem de limite, é o terceiro dos
princípios.
Dignidade da pessoa humana:
Boa-fé
A boa-fé
divide-se em duas espécies: objetiva e subjetiva, em ambas há a submissão de
conduta jurídica, de forma que não lesaram o direito de outrem.
“A boa fé é passível de ser considerada ora como
princípio, ora como norma positiva.”
É relacional, porque entre os sujeitos contratantes,
deve existir um padrão de honestidade.
Que submete-se a uma conduta para com os interesses da outra parte. Ambos devem
ser honestos, ainda que o interesse seja antagônico. A boa fé que se aplica é a
boa fé objetiva, entendida como padrão de honestidade para com os interessados
da outra parte.
A boa fé objetiva reserva aos contratantes um dever
de agir não só nas obrigações, mas em áreas genéricas de atuação, afim de
respeitar valores fundamentais do sistema jurídico, preservando a tutela da
confiança, gerando um equilíbrio entre as partes. O fundamento refere-se a uma
colaboração subjetiva, pois é necessário que as partes se entendam.
Podemos analisar três funções básicas da boa fé:
1)
Saneadora de nulidade ou vícios e integradora de
capacidades.
Um exemplo que podemos analisar, encontra-se no
artigo 1.561,CC, que diz: Embora anulável
ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em
relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.
2)
Critério de moralidade e retidão no cumprimento das
obrigações.
Artigo 422,CC: Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.
3)
Principio interpretativo da norma jurídica e da
vontade das partes; função voltada a integração do negócio jurídico.
Artigo 113,CC: Os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme boa-fé e os usos de sua celebração.
Os deveres primários (de prestação) estão associados
ao objetivo final da relação obrigacional, visando a satisfação do credor.
Podemos ver também os deveres acessórios
(laterais ou anexos) que estão ligados à obrigação, como deveres de
colaboração, onde não deve fazer só o obrigatório, pode garantir as obrigações
e sua complexidade, de forma eficaz e honrosa.
Para que entendamos melhor, imagine um pintor,
contradado à prestar serviço na residência de um cliente, e não observa o
cuidado que deveria ter com os móveis da residência, fazendo apenas seu
trabalho, porém, afetando os móveis da residência do credor. Nesse caso o
pintor deixou de exercer o dever acessório, uma vez que apenas pintou como foi
contratado, mas o cuidado que deveria ter com os utensílios da casa, não foram
respeitados. Outro exemplo também, trata-se da falta de informação, dentro de
uma relação obrigacional, dentre tantos outros exemplos.
O embasamento jurídico dos deveres acessórios, será
encontrado de forma oculta nas normas, uma vez que, estarão prescritos de forma
geral os deveres a serem executados, e a inobservâncias desses deveres,
resultará numa análise da caso a caso, para ver se houve a falta de boa-fé do
devedor, por não ter cumprido com o esperado.
Artigo 422,CC: Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da
probidade e boa-fé.
Artigo 1.741: Incumbe ao tutor, sob a inspeção do
juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus
deveres com zelo e boa-fé.
Função Social: (exercício
individualismo dos Direitos)
A ideia de função social começou a mais de 100 anos,
e se identificou ao direito de
propriedade. Esse direito é marcado por três questões: abusar, expor e fluir/usar da coisa, conforme interesse egoísta e
exclusivo do proprietário.
Todos esses princípios: autonomia
privada, boa-fé e função social, estão ligados à JUSTIÇA CONTRATUAL.
As fontes das obrigações se constituem pelos fatos
jurídicos tido como hábeis para produzir o surgimento do dever de prestar de
alguém em favor de outrem, os quais, em virtude de sua concretização passam a
ter existência no plano da concretude prática, que é onde os efeitos se dão e
se passam.
As causas que determinam o nascimento de uma relação
jurídica obrigacional (fontes identificadas pelo CC):
Contratos/
obrigações: vontade – bilateral: é
o negócio jurídico por excelência, tem virtude de gerar obrigações e direitos
na forma pretendida. A característica essencial do contrato pressupõe a
existência de um acordo de vontade que concorrem para uma finalidade mútua.
Ato ilícito: sempre que se verifica a lesão a qualquer tipo de
direito protegido pela ordem jurídica, o causador do dano tem a obrigação de
reparar o prejuízo sofrido pelo ofendido. Ex: o silencio importa anuência
(omissão de informação).
Manifestação
unilateral de vontade (declaração universal): ato jurídico pelo qual o devedor cria obrigações, sem
identificar o credor, por determinado momento, mas o referido é determinável.
Ex: cheque.
Enriquecimento
sem causa: transferência de um
patrimônio de uma pessoa (empobrecido) para outra pessoa (enriquecido) sem
causa autorizada por lei.
Causas Contratuais:
deriva da vontade. Essa vontade se
divide em duas: bilateral e unilateral.
- Bilateral: negócio jurídico. É o fato jurígeno que determina as
relações contratuais. É determinado pela declaração de vontade.
- Unilateral: a declaração precisa ser direcionada a um sujeito
determinado (um declara que quer comprar e outro declara que quer vender).
- Extracontratuais: estão fora do âmbito contratual. A lei determina um
suporte fáctico, que é determinado como fato jurídico.
Conceito de
Obrigação
Para
explanarmos o conceito de obrigação, devemos analisar os direitos da personalidade,
que são relações obrigacionais assumem uma natureza diversa, tendo aspecto
patrimonial ou econômico. Sempre que pensamos em obrigação, vemos pelo âmbito
econômico, mas nem sempre trata-se desse aspecto, pois uma obrigação envolve
também o respeito à personalidade, impondo à todas as demais pessoas deveres
genéricos de abstenção. A toda obrigação, vem a ideia de submissão, voltada
pela autonomia da vontade, que gerará a prestação positiva ou negativa.
Analisando esses fatos, podemos conceituar de forma genérica, o que é
obrigação:
Obrigação é o
vínculo de natureza jurídica cuja prestação patrimonial ou extrapatrimonial
pode ser exigida (direito subjetivo) pelo credor em relação ao devedor.
Vemos que a obrigação possui dois momentos: momento
da obrigação e momento da responsabilidade. A principal característica entre as
partes e seu aspecto simultâneo, transitório e sucessivo é ao credor uma
expectativa quanto ao recebimento da prestação. Mas, caso o devedor não cumpra
com o ato esperado, verifica-se: lesão ao direito de crédito. Essa lesão,
refere-se à responsabilidade por parte do devedor de cumprir com aquilo que foi
acordado, na relação obrigacional. Para que haja a reparação dessa lesão de
direito, o credor deve necessariamente possuir um titulo que legitime a
expropriação coativa daqueles bens, quando o cumprimento, portanto, não ocorra
de forma espontânea, e será cumprida através de título executivo, seja
extrajudicial ou judicial.
Elementos da
Obrigação
Após conceituarmos a obrigação, vamos analisar
separadamente seus elementos, de forma que nos ajudará a entender dentro do
aspecto-técnico jurídico que se expõe.
a)
Partes: credor
à sujeito ativo / devedor à sujeito passivo. Tanto um como outro, podem ser
pessoa física ou jurídica, mas deve ser determinado e no mínimo determinável.
No caso de determinável, um exemplo para melhor entendimento, encontra-se na
emissão de um cheque ao portador, uma vez que somente na hora em que for
apresentado para cobrança o credor será identificado.
b)
Vínculo Jurídico: O
elo entre os dois sujeitos, pode ser de duas formas: moral e jurídico.
O vinculo essencial é o jurídico, e serve para que o
credor possa exigir uma prestação ao devedor, onde o mesmo deve saber que
consiste ao devedor uma maneira aproximada de resolver tal obrigação, com
consciência de sua natureza e subsistência. Ou seja, se o devedor
espontaneamente não cumpre o que prometeu, o credor pode exigir na lei o que foi
prometido.
c)
Prestação: o
vínculo é a própria obrigação civil. O devedor, deve realizar em beneficio do
credor uma dada atividade positiva ou negativa. Ou seja, é a forma de
cumprimento da obrigação que pode ser:
- Obrigação de Dar;
- Obrigação de Fazer;
- Obrigação de Não Fazer.
Dentre essas obrigações, não podemos reservas o
vinculo obrigacional entre devedores e credores, pois nada impede que a prestação
seja efetuada por terceiros, sendo que estes serão responsabilidade do devedor.
Classificação das
Obrigações
A evolução da concepção do direito, baseada em
fatores sociais e econômicos abriu caminho para o pluralismo jurídico. Essa
série de fatos e atos humanos, produzem relação jurídicas obrigacionais e há
uma complexidade para enquadrar essa diversidade de fatores sociais.
O nascimento de uma relação jurídica obrigacional
está associado à investigação de um fato jurídico em relação ao qual a lei
atribui o efeito de suscitá-la. E para que possamos entender essa relação
jurídica, há autores que identificaram suas fontes ou causas geradoras da
obrigação.
A primeira fonte a ser norteada é o fato, pois entre
a obrigação e a relação singular entre as pessoas, sempre existe um fato, que
irá determinar o dever de prestar. Há também a classificação da vontade humana,
da lei e do pressuposto, como fontes geradoras; tendo em vista que é necessária
a ação ou omissão do querer do agente, para que a relação obrigacional passe a
existir; será estabelecido pela lei a obrigação a ser efetuada pelo individuo e
por fim, há um pressuposto que sempre existirá, será uma relação fática
juridicamente relevante.
De qualquer forma, a lei é fonte fundamental das
obrigações, pois o contrato tem nela sua base.
Para que possamos compreender o direito das
obrigações de forma mais precisa, foi criada a seguinte classificação das
obrigações:
a)
Objeto:
- Positivas: caracterizam em função da conduta de dar e fazer. A
obrigação envolve ato comissivo e ato
omissivo.
Ato comissivo é a prestação de um fato, normalmente
para especificar um serviço.
- Negativas: caracterizam em função da conduta de não fazer.
Ato omissivo é a própria conduta que envolve o
cumprimento da obrigação, o fato é objeto de omissão.
b)
Elementos:
Possui seus elementos essenciais para caracteriza-la:
sujeitos, prestação e o objeto. Faltou um desses, não haverá relação.
- Simples: um credor, um devedor e um objeto.
- Compostas/complexas:
possui mais de um objeto, mais de um
devedor, mais de um credor ou mais de uma prestação. Abriga tantos subjetivos
como objetivos.
Exemplo: contrato de empreitada. Nesse contrato
estará uma obrigação composta, pois terá o dever de: Dar: materiais e Fazer:
serviços/ reformas.
- Cumulativos: tem vários objetos a serem prestados. Exige-se o
cumprimento integral e simultâneo da relação dos objetos.
Ex: Exige que o devedor entregue cumulativamente o
veículo, a moto e o Jet Sky simultaneamente.
- Alternativos: devedor e credor previamente tem a existência de dois
objetos (veiculo ou motor). Caberá ao devedor à escolha entre aqueles objetos
pré-estabelecidos. A obrigação se concentra naquilo que foi objeto de escolha.
Alternativas x
Facultativas
Nas facultativas, como nas alternativas só existe um
objeto para o cumprimento da obrigação, porquanto o vinculo é estabelecido
considerando uma única prestação devida, mas a diferenciação das facultativas é
que pode o devedor exonerar-se satisfazendo outra predeterminada. Assim, as
obrigações facultativas são simples.
Ex: contrato de consórcio:
Comprar Ford xv-5: Só que saiu de linha, então a
concessionária pega o dinheiro e dá uma carta de crédito, referente à conta que
foi paga.
c)
Multiplicidade dos sujeitos
Essas organizações só são estudadas quando houver
mais um devedor e credor.
- Divisíveis: o objeto de prestação pode ser fracionado entre
vários credores. Refere-se a uma obrigação, tornando cada um responsável por
sua cota ideal.
Ex: Um credor de um lado, e três devedores de outro;
com a obrigação de dar, e o objeto é R$ 30,00. Pode cobrar o valor para um só?
Não, porque a obrigação é divisível, só pode exigir 10 de cada.
- Indivisíveis: o objeto de prestação não admite divisão, sob pena de
quebra de sua estrutura. Quando o
objeto é um carro, ele não comporta divisão. Então o credor pode exigir de
todos ou de um.
Os devedores
são vinculados ao todo, estão solidariamente pelo objeto.
- Solidárias: é relevante a natureza do objeto. Pode ser divisível
ou indivisível, mas o objeto da obrigação será sempre indivisível, ainda que a
natureza do objeto não seja, porque sua prestação é realizada por todos de
forma unitária.
Ex: dar 30,00 a 3 devedores. O credor pode exigir o
dinheiro só de um devedor, pois todos são solidários.
A solidariedade é formada por lei ou por vontade das
partes.
Solidariedade decorrente da lei: garoto pega o carro
do pai e mata um pedestre. O pai deve indenizar o pedestre, porque o pai e o
filho são solidários, porque a lei determina.
Quando são solidários, qqer um deles é responsável
pelo todo.
d)
Outras espécies:
- Cláusula Penal:
ideia de principal e acessório. O
acessório segue o principal.
A subsistência do acessório só tem valor enquanto
existir a obrigação principal. Logo, podem as partes estabelecer que no caso de
o devedor não satisfazer a obrigação, alem do equivalente, incidirá na multa
pactuada.
- Meio/resultado:
relacionadas às chamadas atividades
profissionais.
Meio: o devedor satisfaz a obrigação desde que demonstre
que todas as possibilidades possíveis foram utilizadas para atingir o objetivo
pretendido, mas não necessário.
Resultado: impõe que o devedor atinja o que foi
avençado/acordado.
Existem profissões em que o prestador de serviço pode
garantir ou não um resultado.
Ex: o advogado pode garantir um ganho de causa,
não pode garantir que desempenhará ao
máximo para que o cliente seja o vencedor na causa. O advogado que assim se
comporta, cumpre obrigação de meio. Mas se ganhar a causa, exercerá uma
obrigação de resultado. Caso não vença, não será responsabilizado por isso.
Ex: o cirurgião plástico exerce um obrigação de
resultado, e se falhar será penalizado
por isso.
Como o advogado será penalizado sendo que tem
obrigação de meio? A data de apelação é perdida por ele, então ele será
penalizado por isso.
Ex: transportadora – obrigação de resultado. Conduzir
seu passageiro e mercadoria são e salvo ate seu destino. Caso não chegue, o
transportador responderá por isso.
Fortuitos externos e internos: externos (previsível)
responde, interno (imprevisível) não responde.
- Civil: possuem vínculo jurídico.
É a própria negação da obrigação natural. Há o
reconhecimento da ordem jurídica do credor exigir judicialmente o cumprimento
da obrigação. Tem o qualificativo jurídico, por isso é civil.
- Natural:
A obrigação natural: é aquela que não tem vínculo
jurídico, esta ligada ao vínculo moral ou social consubstanciado por um dever
jurídico sem poder de coação judicial.
Ex: cobrar divida de jogo é obrigação natural, pois
se cobrar em juízo, não terá resolução de mérito.
Ou seja, a obrigação natural é aquela em que a
obrigação natural é aquela em que o sujeito ativo encontra-se numa posição de inexistente
poder de exigibilidade da prestação com relação ao sujeito passivo.
. Não se trata de obrigação moral;
. Acarreta inexigibilidade da prestação;
. Se for cumprida espontaneamente por pessoa capaz,
ter-se-á a validade do pagamento;
. Produz irretratabilidade do pagamento feito em seu
cumprimento.
A prescrição
extingue a obrigação? Não, pois vira obrigação moral. Extingue o direito de
postular em juízo e não de obrigação.
- “Propter ren”
/Mista /Reais /Ambulatória.
Tem credor e devedor, nesta modalidade só se admite a
prestação de DAR. É a única modalidade, não existe prestação de fazer e não
fazer.
Somente confere uma causa para o nascimento da
obrigação (direito pessoal), mas essa obrigação não forma parte de sua
essência, a qual supõe uma relação direta e imediata entre o titular e a coisa,
com vista a extrair dela o aproveitamento da utilidade que é capaz de oferecer.
A figura do devedor coincide com a figura do
proprietário. Então só será devedor, quem for proprietário da coisa. Enquanto
proprietário é devedor de uma quantia.
Propter ren: em razão da
coisa.
Quem é devedor do IPTU? IPVA? Despesas? Todos são os
proprietários. Só será devedor, quem for o proprietário.
Mistas:
vincula e misturam as duas ideias de obrigações e direito real e proprietário.
Une direito das obrigações e direitos reais.
Ambulatória:
obrigação ambulante, porque se o devedor vender a terceiro, o novo proprietário
será o devedor.
- Transmissão -
Transmissão das Obrigações. Modificações subjetivas
da relação obrigacional.
Cessão de crédito
- Art. 286,CC. passível de
transmissão.
Assunção de
Dívida – Art 299,CC: transfere-se a um
terceiro devedor a divida que era de um primitivo.
- Adimplemento e
Extinção
Adimplemento
é o gênero do pagamento direto. É um pagamento direto, o pagamento direto
consiste na prestação devida.
Obrigação de Dar
Os atos de entregar ou restituir podem ser resumidos
numa única palavra: tradição. Segundo Rubens Limongi França, obrigação
de dar é “aquela em virtude da qual o devedor fica jungido a promover, em
benefício do credor, a tradição da coisa (móvel ou imóvel), já com o fim de
outorgar um novo direito, já com o de restituir a mesma ao seu dono”.
A obrigação de dar é obrigação de prestação de coisa,
que pode ser determinada ou indeterminada. O Código civil a disciplina sob os
títulos de “obrigações de dar coisa certa” (arts. 233 a 242) e “obrigações de
dar coisa incerta” (arts. 243 a 246).
A coisa certa a que se refere o Código Civil
é, pois, a determinada, perfeitamente individualizada, a species ou
corpo certo dos romanos, isto é, tudo aquilo que é determinado de modo a poder
ser distinguido de qualquer outra coisa.
A obrigação de dar coisa certa confere ao credor
simples direito pessoal (jus ad rem) e não real (jus in re). O
contrato de compra e venda, por exemplo, tem natureza obrigacional. O vendedor
apenas se obriga a transferir o domínio da coisa certa ao adquirente; e este, a
pagar o preço. A transferência do domínio depende de outro ato: a tradição, para os móveis (CC,
arts. 1.226 e 1.267); e o registro,
que é uma tradição solene, para os imóveis (arts. 1.227 e 1.245).
É agora permitido ao credor perseguir a coisa devida,
sobre a qual desencadear-se-ão as medidas cabíveis, “para a plena efetividade
da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) ou da própria
lei”.
Impossibilidade de entrega
de coisa diversa, ainda que mais valiosa:
Na obrigação de dar coisa certa o devedor é obrigado
a entregar ou restituir uma coisa inconfundível com outra. Se o solvens está
assim adstrito a cumpri-la exatamente do modo estipulado, não outro, como o
exigem
a lealdade e a confiança recíproca, a consequência
fatal é que o devedor da coisa certa não pode dar outra, ainda que mais
valiosa, nem o credor é obrigado a recebê-la.
Dispõe, com efeito, o art. 313 do Código Civil:
“O credor não é obrigado a receber prestação diversa
da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”.
A entrega de coisa diversa da prometida importa
modificação da obrigação, denominada novação objetiva, que só pode
ocorrer havendo consentimento de ambas as partes. Do mesmo modo, a modalidade
do pagamento não pode ser alterada sem o consentimento destas.
Tradição como
transferência dominial
No direito brasileiro o contrato, por si só, não
basta para a transferência do domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e
direitos. Dispõe, com efeito, o art. 481 do Código Civil que, pelo contrato de
compra e venda,
“um dos contratantes se obriga a transferir o
domínio de certa coisa, e, o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. O
domínio só se adquire pela tradição, se for coisa móvel, e pelo registro
do título (tradição solene), se for imóvel.
Efetivamente, preceitua o art. 1.226 do Código Civil que os direitos reais
sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre
vivos, “só se adquirem com a
tradição”. Aduz
o art. 1.227 do mesmo diploma que os direitos reais sobre imóveis constituídos,
ou transmitidos por atos entre vivos, “só se adquirem com o registro no
Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247),
salvo os casos expressos neste Código”. Desse modo, enquanto o contrato que
institui uma hipoteca ou uma servidão, ou contém promessa de transferência do
domínio de imóvel, não estiver registrado no Cartório de Registro de Imóveis,
existirá entre as partes apenas um vínculo obrigacional. O direito real, com
todas as suas características, somente surgirá após aquele registro.
A obrigação de
dar gera apenas um crédito e não direito real. Por si só, ela não transfere o
domínio, adquirido só e só pela tradição; com a sua execução pelo devedor,
exclusivamente, o credor se converte num proprietário”.
Acrescente-se que a tradição, que pressupõe um acordo
de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito, como na
doação, quer a título oneroso, como na compra e venda, pode ser real, simbólica
e
ficta. Real, quando envolve a entrega efetiva
e material da coisa; simbólica, quando representada por ato que traduz a
alienação, como a entrega das chaves do veículo vendido; e ficta, no
caso do constituto possessório (cláusula constituti). Ocorre, por
exemplo, quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa,
conserva-a todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatário.
Direito aos melhoramentos
e acrescidos
Como no direito brasileiro o contrato, por si só, não
transfere o domínio, mas apenas gera a obrigação de entregar a coisa alienada,
enquanto não ocorrer a tradição, na obrigação de entregar, a coisa
continuará pertencendo ao devedor:
“Com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos
quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor
resolver a obrigação” (CC, art. 237).
Artigo 492,CC: Até o momento da
tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor; e os do preço por
conta do comprador.
Assim, por exemplo, se o objeto da obrigação for um
animal, e este der cria, o devedor não poderá ser constrangido a entregá-la.
Pelo acréscimo, tem o direito de exigir aumento do preço, se o animal não foi
adquirido juntamente com a futura cria.
Também os frutos percebidos são do devedor, cabendo
ao credor os pendentes (CC, art. 237, parágrafo único). O devedor faz
seus os frutos percebidos até a tradição porque ainda é proprietário da
coisa. A percepção dos frutos foi exercício de um poder do domínio. Os frutos pendentes,
ao contrário, passam com a coisa ao credor, porque a integram até serem dela
separados.
Melhoramento
é tudo quanto opera
mudança para melhor, em valor, em utilidade, em comodidade, na condição e no
estado físico da coisa.
Acrescido é tudo que se
ajunta, que se acrescenta à coisa, aumentando-a.
Frutos
são as utilidades que
uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe
a destruição no todo ou em parte, como o café, os cereais, as frutas das
árvores, o leite, as crias dos animais etc.
Estando o devedor de boa-fé, tem direito à
indenização dos melhoramentos ou aumentos necessários e
úteis;
quanto aos voluptuários, se não for pago do respectivo valor, pode levantá-los
(jus tollendi), quando o puder sem detrimento da coisa e se o credor não
preferir ficar com eles, indenizando o seu valor. O objetivo é
evitar o locupletamento sem causa do proprietário
pelos melhoramentos então realizados.
Se necessário, poderá o devedor exercer o direito
de retenção da coisa pelo valor dos melhoramentos e aumentos necessários e
úteis, como meio coercitivo de pagamento. O conceito de benfeitorias
necessárias, úteis e voluptuárias encontra-se no art. 96 do Código Civil. E os
embargos de retenção por benfeitorias são disciplinados no art. 745, IV, §§ 1º
e 2º do Código de Processo Civil.
Se o devedor estava de má-fé, ser-lhe-ão ressarcidos
somente os melhoramentos necessários, não lhe assistindo o direito de retenção
pela importância destes, nem o de levantar os voluptuários, porque obrou com a consciência
de que praticava um ato ilícito. Faz jus à indenização dos melhoramentos necessários
porque, caso contrário, o credor experimentaria um enriquecimento indevido.
Abrangência dos
Acessórios
Quanto à extensão, prescreve o art. 233 do Código
Civil:
“A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios
dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das
circunstâncias do caso”.
É uma decorrência do princípio geral de direito,
universalmente aplicado, segundo o qual o acessório segue o destino do
principal (accessorium sequitur suum principale). Principal é o bem
que tem existência própria, que existe por si só. Acessório é aquele
cuja existência depende do principal.
O princípio de que “o acessório segue o principal”
aplica-se somente às partes integrantes (frutos, produtos e benfeitorias), mas
não às pertenças, que não constituem partes integrantes e se destinam,
de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (CC, art.
93). Prescreve, com efeito, o art. 94 do Código Civil que “os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de
vontade, ou das circunstâncias do caso”.
Na grande classe dos bens acessórios compreendem-se
os produtos e os frutos (CC, art. 95). Produtos são as utilidades que se
retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque não se reproduzem
periodicamente,
como as pedras e os metais, que se extraem das
pedreiras e das minas. Distinguem-se dos frutos porque a colheita destes não
diminui o valor nem a substância da fonte, e a daqueles sim.
Frutos são as utilidades
que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem
acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como os cereais, as frutas das
árvores etc. Dividem-se, quanto à origem, em naturais, industriais e
civis. Naturais são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente,
em virtude da força orgânica da própria natureza, como as frutas das árvores,
as crias dos animais etc. Industriais são os que aparecem pela mão do
homem, isto é, os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza,
como a produção de uma fábrica. Civis são os rendimentos produzidos pela
coisa, em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário, como os
juros e os aluguéis. Quanto ao estado, os frutos classificam-se em pendentes,
enquanto unidos à coisa que os produziu; percebidos ou colhidos,
depois de separados; estantes, os separados e armazenados ou
acondicionados para venda; percipiendos, os que deviam ser, mas não
foram colhidos ou percebidos; e consumidos, os que não existem mais
porque foram utilizados.
Também se consideram acessórias todas as benfeitorias,
qualquer que seja o seu valor. O Código Civil, no art. 96, considera necessárias
as benfeitorias que têm por fim
conservar o bem ou evitar que se deteriore; úteisas que aumentam ou
facilitam o uso do bem (acréscimo de um banheiro ou de uma garagem à casa, p.
ex.); e voluptuárias as de mero deleite ou recreio (jardins, mirantes,
fontes, cascatas artificiais), que não aumentem o uso habitual do bem, ainda que
o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
Obrigação de
entregar
Às vezes, a obrigação de dar não é cumprida porque,
antes da entrega ou da restituição, a coisa pereceu ou se deteriorou, com culpa
ou sem culpa do devedor. Perecimento significa perda total; e deterioração,
perda parcial da coisa.
O princípio básico, que norteia as soluções
apresentadas, vem do direito romano: res perit domino, ou seja, a coisa
perece para o dono. Efetivamente, o outro contratante, que não é dono, nada perde
com o seu desaparecimento.
Agora vamos analisar, o perecimento e deterioração na
obrigação de entregar, com culpa do devedor e sem culpa do devedor:
ü Perecimento sem
culpa e com culpa do devedor
Em caso de perecimento (perda total) de coisa
certa antes da tradição, é preciso verificar, primeiramente, se o fato decorreu
de culpa ou não do devedor. Comecemos pelo caso de perda sem culpa do
devedor.
Sem culpa do
devedor:
Prescreve o
art. 234, primeira parte, do Código Civil que,
“Se a coisa
se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição
suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes”.
O devedor, obrigado a entregar coisa certa, deve
conservá-la com todo zelo e diligência. Se, no entanto, apesar de sua
diligência, ela se perde, sem culpa sua (destruída por um raio, p. ex.), antes
da tradição, ou pendente a condição suspensiva, a solução da lei é esta:
resolve-se, isto é, extingue-se a obrigação para ambas as partes, que voltam à
primitiva situação (statu quo ante). Se o vendedor já recebeu o preço da
coisa, deve devolvê-lo ao adquirente, em virtude da resolução do contrato,
sofrendo, por conseguinte, o prejuízo decorrente do perecimento. Não está
obrigado, porém, a pagar perdas e danos.
Se o perecimento ocorreu pendente condição
suspensiva (aprovação em concurso, vencimento de uma disputa, casamento, p.
ex.), não se terá adquirido o direito que o ato visa (CC, art. 125), e o
devedor suportará o risco da coisa. Quem sofre o prejuízo, pois, na obrigação
de entregar, que emerge de uma compra e venda, por exemplo, havendo perecimento
da coisa, sem culpa, é o próprio alienante, pois continua sendo o proprietário,
até a tradição (res perit domino). O princípio é reiterado no art. 492
do Código Civil:
“Até o momento
da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor,
e
os do preço por conta do comprador”.
Com culpa do devedor:
A culpa acarreta a responsabilidade pelo
pagamento de perdas e danos. Neste caso, tem o credor direito a receber o seu
equivalente em dinheiro, mais as perdas e danos comprovadas.
Dispõe, com efeito, o art. 234, segunda parte, do
Código Civil:
“se a perda
resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e
danos”.
Quando a lei se refere ao termo “equivalente”, quer
mencionar o equivalente em dinheiro. Deve o devedor entregar ao credor
não outro objeto semelhante, mas o equivalente em dinheiro, que corresponde ao
valor do objeto perecido, mais as perdas e danos, que denotarão o prejuízo
invocado.
As perdas e danos compreendem o dano emergente e
o lucro cessante, ou seja, além do que o credor efetivamente perdeu, o
que razoavelmente deixou de lucrar (CC, art. 402). Devem cobrir, pois, todo o
prejuízo experimentado e comprovado pela vítima.
Observa-se assim que, no geral:
- Sem culpa do
devedor: resolve-se.
- Com culpa do
devedor: equivalente + Perdas e Danos.
ü Deterioração sem culpa e com culpa do devedor
Deterioração é perda parcial, a coisa não deixou de
existir, sofreu uma diminuição de seu valor. Em caso de deterioração ou perda
parcial da coisa também importa saber, preliminarmente, se houve culpa ou não do
devedor.
- sem culpa: o credor pode resolver a obrigação ou aceitar a coisa
com abatimento (porque deteriorou).
- com culpa: o credor pode exigir o equivalente mais perdas e
danos ou aceitar a coisa, mais perdas e danos.
Não havendo culpa:
Poderá o credor optar por resolver a
obrigação, por não lhe interessar receber o bem danificado, voltando as partes,
neste caso, ao estado anterior; ou aceitá-lo no estado em que se acha,
com abatimento do preço, proporcional à perda.
Dispõe, efetivamente, o art. 235 do Código Civil: “Deteriorada a coisa, não sendo o
devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa,
abatido de seu preço o valor que
perdeu”.
Reduzindo-se, com a danificação, o valor econômico do
bem e, com isso, desfeito o equilíbrio na relação jurídica, ao credor compete
verificar se, no estado correspondente, ainda lhe interessa, ou não, a coisa,
para dela desvincular-se, ou então para aceitar a entrega, com a redução do
valor.
Havendo culpa:
As alternativas deixadas ao credor são as mesmas do
supratranscrito art. 235 do Código Civil (resolver a obrigação, exigindo o
equivalente em dinheiro, ou aceitar a coisa, com abatimento), mas com direito,
em qualquer caso, à indenização das
perdas e danos comprovados.
Prescreve, nesse sentido, o art. 236 do Código Civil:
“Sendo
culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no
estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso,
indenização das perdas e danos”.
Obrigação de Restituir
A obrigação de restituir
é subespécie da obrigação de dar.
Caracteriza- se pela
existência de coisa alheia em poder do devedor, a quem cumpre devolvê-la ao
dono. Tal modalidade impõe àquele a necessidade de devolver coisa que, em razão
de estipulação contratual, encontra-se legitimamente em seu poder.
É o que sucede, por
exemplo, com o comodatário, o depositário, o locatário, o credor pignoratício e
outros, que devem restituir ao proprietário, nos prazos ajustados, ou no da
notificação quando a avença for celebrada por prazo indeterminado, a coisa que
se encontra em seu poder por força do vínculo obrigacional.
A obrigação de restituir
distingue-se da de dar propriamente dita. Esta destina-se a
transferir o domínio, que se encontra com o devedor na qualidade de
proprietário (o vendedor, no contrato de compra e venda). Naquela a coisa se
acha com o devedor para seu uso, mas pertence ao credor, titular do direito
real.
Agora vamos analisar o
perecimento e deterioração na obrigação de restituir, com culpa do devedor e
sem culpa do devedor:
à Perecimento com culpa ou sem culpa do devedor
- sem culpa: resolve-se com ressalva de direitos.
- com culpa: equivalente, mais perdas e danos.
Sem culpa do devedor:
Dispõe o art. 238 do Código Civil: “Se a obrigação
for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da
tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os
seus direitos até o dia da perda”.
Na obrigação de restituir
coisa certa ao credor, como já dito, prejudicado será este, na condição de
dono. Assim, se o animal objeto de comodato, por exemplo, não puder ser
restituído, por ter perecido devido a um raio, resolve-se a obrigação do
comodatário, que não terá de pagar perdas e danos, exceto se estiver em mora,
quando então responderá pela impossibilidade da prestação mesmo que esta
decorra de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso
(CC, art. 399).
Exemplo: carro destruído por raio, se o credor
tiver seguro, recebera o valor da indenização securitária.
Suportará a perda, assim,
no exemplo dado, o comodante, na qualidade de proprietário da coisa, “ressalvados
os seus direitos até o dia da perda” (CC, art. 238, parte final). Por
conseguinte, se a coisa emprestada, verbi
gratia, gerou frutos, naturais ou civis (como os aluguéis),
sem despesa ou trabalho do comodatário, terá aquele direito sobre eles (CC,
art. 241). (O comodante é quem dá emprestado. Comodatário é quem usufrui.).
Com culpa do devedor:
Por sua vez, dispõe o art.
239 do estatuto civil:
“Se a coisa se perder por culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos”.
A obrigação de restituir
importa a de conservar a coisa e zelar por ela. Deixando de fazê-lo, o devedor
sofre as consequências da sua culpa: deve ressarcir o mais completamente
possível a diminuição causada ao patrimônio do credor, mediante o pagamento do
equivalente em dinheiro do bem perecido, mais as perdas e danos.
à Deterioração com culpa ou sem culpa do devedor
- sem culpa: Recebe a coisa no estado.
- com culpa: equivalente, mais perdas e danos.
Sem culpa do devedor:
Estatui o art. 240, primeira
parte, do Código Civil que:
“se a coisa restituível
se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem
direito a indenização”.
Mais um vez, a solução é
dada pela regra res perit domino. Se a coisa se danificar (perda
parcial) sem culpa do devedor (em razão do fortuito e da força maior, p. ex.),
suportará o prejuízo o credor, na qualidade de proprietário.
Com culpa do devedor:
No entanto, havendo culpa
do devedor na deterioração, “observar-se-á o disposto no art. 239” (CC,
art. 240, segunda parte), ou seja, responderá o devedor pelo equivalente em
dinheiro, mais perdas e danos.
“..se por culpa do
devedor, observa-se-á o disposto no art. 239,CC.
“Se a coisa se perder por culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos”. (Art. 239,CC).
Observa-se, em resumo, que
o devedor está obrigado a restituir a coisa tal qual a recebeu. Se esta se
deteriora sem culpa sua, não pode ele ser responsabilizado pelo prejuízo,
sofrido exclusivamente pelo dono, isto é, pelo credor. Nenhum motivo, jurídico
ou moral, poderia ditar solução diferente.
Todavia, se causada a
deterioração por culpa do devedor, que omitiu, por exemplo, o dever de
custodiar, cabe-lhe suportar as consequências de sua desídia. Assiste, neste
caso, ao credor direito de exigir o equivalente em dinheiro, podendo optar,
todavia, pelo recebimento da coisa, no estado em que se achar, acrescido das
perdas e danos, num e noutro caso.
Seguem, alguns exemplos,
dados em sala de aula, para melhor entendimento:
a) Exemplo de Comodato:
O comodante solicita a
devolução do imóvel junto ao
comodatário. Pede que indenize um valor de 5 anos atrás para o valor atual.
Isso pode? Não. Pois o comodatário contribui de alguma forma para esta
valorização? Não o lucro é do comandante. O comodante é quem dá emprestado.
Comodatário é quem usufrui.
Art.
241,CC: Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa,
sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de
indenização.
b) Exemplo de Posse de coisa restituível:
Um imóvel que está
abandonado, e todo dia um cidadão passa e ocupa o imóvel. No primeiro ano,
ninguém incomoda, ela constrói uma cerca, no segunda ano mexe mais na casa, no
3º ano cria parque, no 4º cria uma piscina. Dá 4 anos e 10 meses e faz um
portão. Passado este tempo, recebe uma NOTIFICAÇÃO, do proprietário, informando
que deverá restituir. Mesmo notificado, resolve construir uma churrasqueira e
uma ducha.
Benfeitorias antes da
notificação: de boa fé.
Benfeitorias feitas após a
notificação: benfeitorias de má fé
Deve devolver a coisa, mas
tem direito de ser indenizado, pelas benfeitorias úteis e necessários, as
voluptuárias se não lhe forem pagas e também tem direito a retenção (só sai da
casa após receber). TUDO ISSO PARA O POSSUIDOR DE BOA FÉ.
Art.
242,CC: Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou
dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às
benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á,
do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de
má-fé.
1.219,CC:
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e
úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las,
quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção
pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
1.220:
Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;
não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de
levantar as voluptuárias.
Tudo
isso se regula pela posse de boa ou má fé.
Obrigações Pecuniárias
Obrigação pecuniária é
obrigação de entregar dinheiro, ou seja, de solver dívida em dinheiro. É,
portanto, espécie particular de obrigação de dar. Tem por objeto uma
prestação em dinheiro e não uma coisa.
Preceitua o art. 315 do
Código Civil que “as dívidas em
dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes”, que preveem
a possibilidade de corrigi-lo monetariamente.
A esse propósito, preceitua o art. 317 do Código
Civil: “Quando, por motivos
imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação
devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da
parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.
Prescreve também o novel diploma que “é
lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas” (art.
316), e que “são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da
moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial” (art.
318).
Distingue-se a dívida em dinheiro da dívida
de valor. Na primeira, o objeto da prestação é o próprio dinheiro, como
ocorre no contrato de mútuo, em que o tomador do empréstimo obriga-se a
devolver, dentro de determinado prazo, a
importância levantada. Quando, no entanto, o dinheiro não constitui objeto da
prestação, mas apenas representa seu valor, diz-se que a dívida é de valor.
A obrigação de indenizar, decorrente da prática de um
ato ilícito, por exemplo, constitui dívida de valor, porque seu montante deve
corresponder ao do bem lesado. Outros exemplos dessa espécie de dívida podem
ser mencionados, como a decorrente da desapropriação (o montante da indenização
corresponde ao valor da coisa desapropriada) e a resultante da obrigação alimentar
(cujo valor representa a medida da necessidade do alimentando).
Obrigação de dar coisa incerta
Preceitua o art. 243 do Código Civil:
“A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero
e pela quantidade”.
Já vimos que a coisa certa é a individualizada,
determinada. A expressão “coisa incerta” indica que a obrigação tem objeto
indeterminado, mas não totalmente, porque deve ser indicada, ao menos, pelo
gênero e pela quantidade. É, portanto, indeterminada, mas determinável. Falta
apenas determinar sua qualidade. É indispensável, portanto, nas
obrigações de dar coisa incerta, a indicação, de que fala o texto. Se
faltar também o gênero, ou a quantidade (qualquer desses elementos), a indeterminação
será absoluta, e a avença, com tal objeto, não gerará obrigação.
A obrigação de dar coisa incerta está em um estado
provisório. E possui três fases para que vá para um estado definitivo:
1ª fase: preencher os requisitos mínimos. Se os dois
requisitos estiverem preenchidos estará em um estado provisório, e esse estado
precisa se transformar em definitivos.
2º fase: o devedor efetua a escolha da qualidade.
3º fase: dar ciência ao credor.
ü 1ª fase: Requisitos:
Indicação do gênero e quantidade
- Gênero: Quer dizer espécie. Exemplo: Cereal.
- Quantidade: Exemplo: 20 sacras
A indicação ao menos do gênero e quantidade é o
mínimo necessário para que exista obrigação, como já dito. É o que se infere da
leitura do art. 243 do Código Civil, retrotranscrito.
Se as coisas são indicadas pelo gênero e pela
quantidade, a obrigação é útil e eficaz, embora falte a individuação da res
debita. É que a sua determinação, como preleciona Caio Mário27, far-se-á
por circunstâncias ou elementos de fato, como ainda por outras eventuais,
intrínsecas ou extrínsecas.
O estado de indeterminação, prossegue o respeitado
jurista, é transitório, sob pena de faltar objeto à obrigação. Cessará, pois,
com a escolha.
ü 2ª fase: Escolha
da qualidade:
A determinação da qualidade da
coisa incerta perfaz-se pela escolha. Feita esta, e cientificado o
credor, acaba a incerteza, e a coisa torna-se certa, vigorando, então, as
normas da seção anterior do Código Civil, que
tratam das obrigações de dar coisa
certa.
Preceitua,
com efeito, o art. 245 do Código Civil:
“Cientificado
da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente”.
O
ato unilateral de escolha denomina-se concentração. Para que a obrigação
se concentre em determinada coisa não basta a escolha. É necessário que ela se
exteriorize pela entrega, pelo depósito em pagamento, pela
constituição
em mora ou por outro ato jurídico que importe a cientificação do credor.
Com
a concentração passa-se de um momento de instabilidade e indefinição para
outro, mais determinado, consubstanciado, por exemplo, em pesagem, medição,
contagem e expedição, conforme o caso.
A quem compete o direito de escolha? A resposta é
fornecida pelo art. 244 do Código Civil, verbis:
“Nas coisas determinadas pelo gênero e pela
quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do
título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar
a melhor”.
Portanto, a escolha só competirá ao credor se o
contrato assim dispuser. Sendo omisso nesse aspecto, ela pertencerá ao devedor.
O citado dispositivo estabelece, no entanto, limites
à atuação do devedor, dispondo que “não
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor”. Deve,
portanto, guardar o meio-termo entre os congêneres da melhor e da pior
qualidade. Pior é a coisa que está abaixo da média.
Esse é o parâmetro que deve guiar o julgador, quando
o credor rejeitar escolha, valendo-se ainda dos usos e costumes do lugar da
execução ou da conclusão do negócio jurídico.
Podem as partes convencionar que a escolha competirá
a terceiro, estranho à relação obrigacional, aplicando-se, por analogia, o
disposto no art. 1.930 do mesmo diploma. Se a escolha couber ao credor, será
ele citado para esse fim, sob pena de perder o direito, que passará ao devedor
(CC, art. 342).
Dispõe o estatuto processual civil (art. 629) que, se
a escolha do objeto da prestação couber ao devedor, este será citado para
entregá-lo individualizado; mas, se couber ao credor, este o indicará na
petição inicial. Qualquer das partes, complementa o art. 630, poderá, em
quarenta e oito horas, impugnar a escolha feita pela outra. Neste caso, o juiz
decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação.
ü 3ª fase: Ciência
ao credor:
O
devedor deverá informar ao credor a escolha que ele fez, sendo assim o estado
provisório deixará de existir, pois o devedor saberá o que vai prestar.
Antes
da escolha o arroz não pode sofrer
perecimento ou deterioração. Porque ainda não houve uma escolha, não se sabe
qual é a espécie da qualidade do arroz. Não há como perecer ou deteriorar o que
ainda não foi escolhido.
Se
o perecimento ou a deterioração ocorrer após a escolha, o devedor poderá cobrar
do credor.
Dispõe
o art. 246 do Código Civil:
“Antes
da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda
que por força maior ou caso fortuito”.
Os
efeitos da obrigação de dar coisa incerta devem ser apreciados em dois momentos
distintos: a situação jurídica anterior e a posterior à escolha. Determinada a
qualidade, torna-se a coisa individualizada, certa. Antes da escolha, porém (a
definição somente se completa com a cientificação do credor), quer pelo
devedor, quer pelo credor, permanece ela indeterminada, clamando pela
individuação, pois a só referência ao gênero e quantidade não a habilita a
ficar sob um regime igual à obrigação de dar coisa certa.
Nesta
última fase, se a coisa se perder, não se poderá alegar culpa ou força maior.
Só a partir do momento da escolha é que ocorrerá a individualização e a coisa
passará a aparecer como objeto determinado da obrigação.
Antes,
não poderá o devedor alegar perda ou deterioração, ainda que por força maior ou
caso fortuito, pois o gênero nunca perece (genus nunquam perit).
Obrigação de Fazer ou de Não Fazer
Obrigação de Fazer:
Fato na obrigação de fazer é um fato
comissivo. Se o fato for comissivo envolve ação.
Exemplo:
Contrato de prestação de serviço, pode ser mais especifico colocando qual é o
tipo de serviço.
Obrigação de Não Fazer:
Se
o fato for algo que envolve uma conduta omissiva (deixar de fazer algo).
Exemplo:
Convenção condominial (não fazer barulho após as 22 horas no condomínio).
ü Obrigação de Fazer
- Fungível: pode
ser substituído.
- Infungível: não
pode ser substituído.
A
obrigação de fazer (obligatio faciendi) abrange o serviço humano em
geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e artefatos, ou a prestação
de fatos que tenham utilidade para o credor. A prestação consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados
pelo devedor. Pode-se afirmar, em síntese, que qualquer forma de atividade
humana, lícita, possível e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da
obrigação.
Quando
a obligatio faciendi é de prestar serviços, físicos ou intelectuais, aquela
em que o trabalho é aferido pelo tempo, gênero ou qualidade, o interesse do
credor concentra-se nas energias do obrigado. Quando é de realizar obra,
intelectual ou material, como escrever um romance ou construir uma casa,
interessa àquele o produto ou resultado final do trabalho do devedor.
Infungível:
Art.
247 CC:.
“ Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que
recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.”
Quando
for convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a prestação, estaremos
diante de obrigação de fazer infungível,
imaterial ou personalíssima (intuitu personae, no dizer dos
romanos). Neste caso, havendo cláusula expressa, o devedor só se exonerará se
ele próprio cumprir a prestação, executando o ato ou serviço prometido, pois
foi contratado em razão de seus atributos pessoais. Incogitável a sua
substituição por outra pessoa, preposto ou representante.
A
infungibilidade pode decorrer, também, da própria natureza da prestação, ou
seja, das qualidades profissionais, artísticas ou intelectuais do contratado.
Se determinado pintor, de talento e renome, comprometer-se a pintar um quadro,
ou famoso cirurgião plástico assumir obrigação de natureza estética, por
exemplo, não poderão se fazer substituir por outrem, mesmo inexistindo cláusula
expressa nesse sentido.
Exemplo dado em sala de aula:
Contratei o Roberto Carlos para uma apresentação no Juventos, no dia do show o
Roberto Carlos se recusa, atrasa e não cumpre o contrato artístico. Não tem
como colocar alguém em substituição a ele. Ele tem a qualidade de ser único,
não há outro igual.
Tem
como exigir judicialmente que ele cumpra a obrigação? Não, pois o oficial de
justição não pode obrigar ele a ir cantar.
O
que se pode fazer e converter a obrigação de infungível, indenizando o credor
pelas perdas e danos.
Fungível:
Art.
249 CC: Obrigação de fazer fungível. Se o fato puder ser executado por
terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo
recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo
único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização
judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Quando
não há tal exigência expressa, nem se trata de ato ou serviço cuja execução
dependa de qualidades pessoais do devedor, ou dos usos e costumes locais,
podendo ser realizado por terceiro, diz-se que a obrigação de fazer é fungível,
material ou impessoal (CC, art. 249). Se, por exemplo, um
pedreiro é contratado para construir um muro ou consertar uma calçada, a
obrigação assumida é de caráter material, podendo o credor providenciar a sua
execução por terceiro, caso o devedor não a cumpra.
Para
que o fato seja prestado por terceiro é necessário que o credor o deseje, pois
ele não é obrigado a aceitar de outrem a prestação, nessas hipóteses.
Inadimplemento
Art.
248 CC: Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Trata
o presente tópico das consequências do descumprimento da obrigação de fazer. É
sabido que a obrigação deve ser cumprida, estribando-se o princípio da
obrigatoriedade dos contratos na regra pacta sunt servanda dos romanos.
Cumprida normalmente, a obrigação extingue-se. Não cumprida espontaneamente,
acarreta a responsabilidade do devedor.
As
obrigações de fazer podem ser inadimplidas porque a prestação tornou-se
impossível sem culpa do devedor, ou por culpa deste, ou ainda porque, podendo
cumpri-la, recusa-se porém a fazê-lo.
Não
havendo culpa do devedor:
Preceitua
o art. 248 do Código Civil:
“Se a prestação do fato
tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por
culpa dele, responderá por perdas e danos”.
Tanto
na hipótese de a prestação ter-se tornado impossível como na de recusa de cumprimento,
fica afastada a responsabilidade do obrigado.
Seja
a obrigação fungível, seja infungível, será sempre possível ao credor optar
pela conversão da obrigação em perdas e danos, caso a inadimplência do devedor
decorra de culpa de sua parte.
Quando
a prestação é fungível, o credor
pode optar pela execução específica, requerendo que ela seja executada por
terceiro, à custa do devedor (CC, art. 249). O custo da prestação de fato será
avaliado por um perito e o juiz mandará expedir edital de concorrência pública,
para que os interessados em prestar o
fato formulem suas propostas.
Quando
a obrigação é infungível, não há
como compelir o devedor, de forma direta, a satisfazê-la. Há, no entanto, meios
indiretos, que podem ser acionados, cumulativamente com o pedido de perdas e
danos, como, por exemplo, a fixação de uma multa diária semelhante às astreintes
do direito francês, que incide enquanto durar o atraso no cumprimento da
obrigação. Podem, ainda, ser requeridas ou determinadas de ofício medidas
práticas para efetivação da tutela específica, como busca e apreensão, remoção
de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
necessário com requisição de força policial (CPC, art. 461, § 5º), como se verá
a seguir.
Dispõe
o § 1º do art. 461 do citado diploma que a “obrigação somente se converterá em
perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a
obtenção do resultado prático correspondente”. Regra semelhante encontra-se no
art. 35 do Código de Defesa do Consumidor. Aduz o § 2º que a “indenização por
perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)”.
Obrigação
de Não Fazer
A
obrigação de não fazer, ou negativa, impõe ao devedor um dever de
abstenção: o de não praticar o ato que poderia livremente fazer, se não se houvesse
obrigado1. O adquirente que se obriga a não construir, no terreno adquirido,
prédio além de certa altura, ou a cabeleireira alienante que se obriga a não
abrir outro salão de beleza no mesmo bairro, por exemplo, devem cumprir o prometido.
Se praticarem o ato que se obrigaram a não praticar, tornar-se-ão inadimplentes,
podendo o credor exigir, com base no art. 251
do Código Civil, o desfazimento do que foi realizado, “sob pena de se
desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”.
Assim
como a obrigação de fazer, a negativa ou de não fazer constitui obrigação de
prestação de fato, distinguindo-se da de dar. Enquanto na primeira há uma ação
positiva, na de não fazer ocorre uma omissão, uma postura negativa. Nesta, a
abstenção da parte emerge como elemento fundamental para o interesse do credor.
Inadimplemento da obrigação negativa
Exemplo:
Um condomínio ingressou com ação de cobrança contra o condômino, cobrando uma
dívida de 1000,00, o objeto dessa multa é a violação das regras de boa
convivência do condomínio (o filho do condômino entrou no elevador e defecou,
dentro do elevador). O condômino disse que não responde pela multa porque o
filho estava com desarranjo intestinal. Houve a violação das regras, o
cumprimento da obrigação sem culpa é sem culpa do devedor.
Art.
250 CC: Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do
devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não
praticar.
Exemplo:
O filho rabiscou a parede do salão de festas, o zelador viu, colocou no livro
de ocorrência. Ele estava proibido de realizar esse ato. O condomínio notificou
a desfazer sem prejuízo de multa, ele não fez. Então o condomínio contratou um
terceiro que pintou a parede e quem teve que pagar o terceiro foi o condômino,
sem prejuízo de perdas e danos.
“Art.
251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode
exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o
culpado perdas e danos.
Parágrafo
único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer,
independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento
devido”.
Se
o devedor realiza o ato, não cumprindo o dever de abstenção, pode o credor
exigir que ele o desfaça, sob pena de ser desfeito à sua custa, além da
indenização de perdas e danos. Incorre ele em mora desde o dia em que executa o
ato de que deveria abster-se. Assim, se alguém se obriga a não construir um
muro, a outra parte pode, desde que a obra é realizada, exigir, com o auxílio
da Justiça, que seja desfeita e, no caso de recusa, mandar desfazê-la à custa
do inadimplente, reclamando as perdas e danos que possam ter resultado do
mencionado ato.
A
mora, nas obrigações de não fazer, é presumida pelo só descumprimento do dever
de abstenção, independente de qualquer intimação4. De acordo com a disciplina
legal, ou o devedor desfaz pessoalmente
o
ato, respondendo também por perdas e danos, ou poderá vê-lo desfeito por
terceiro, por determinação judicial, pagando ainda perdas e danos. Em ambas as
hipóteses sujeita-se ao pagamento de perdas e danos, como consequência do
inadimplemento. Nada impede que o credor peça somente o pagamento destas.
Obrigações
Alternativas
As
obrigações alternativas são de natureza complexa, porque possuem multiplicidade
de objetos; um dos objetos será escolhido para tornar-se determinado e vincular
o devedor na prestação. Ex: prometo-lhe pagar minha dívida, entregando um
automóvel ou uma casa no valor da obrigação.
Tem
que ter no mínimo dois objetos ou serviços. Um ou outro devem ser entregues e
para que isso ocorra há uma fase intermediária antecedente a execução que
chamaremos de ato de concentração, onde o devedor em regra escolhe quais dos
objetos ele quer prestar, esse ato é posterior à obrigação. A escolha cabe em regra ao devedor. Se não
houver a definição da escolha a obrigação não pode ser executada.
Trata-se, pois, de obrigação única, com prestações
várias, realizando-se, pela escolha, com força retroativa, a concentração numa
delas e a consequente exigibilidade, como se fosse simples desde a sua
constituição.
Para identificarmos essa obrigação, encontramos dois
momentos:
a)
Momento da
obrigação: quando se estabelece o vinculo jurídico.
b)
Momento de
concentração: uma fase intermediária.
c)
Momento do
pagamento: própria execução da obrigação.
A obrigação alternativa transforma-se em obrigação
simples, pois escolhendo-se um dos objetos, desaparece a ideia de
alternatividade. A conjunção alternativa explica o fenômeno para determinar a
escolha de um dos objetos a serem prestados. De uma lado há uma relação de
pluralidade e de outro um tratamento de unicidade, natureza que se adota tendo
em vista o cumprimento da obrigação que ocorre de forma unitária.
Direito de
Escolha
O que importa nesse tipo de obrigação é o poder de
escolha que pode caber ao devedor ou credor. Sendo assim, vemos que a obrigação
alternativa só estará em condições de ser cumprida depois de definido o objeto
a ser prestado. Essa definição se dá pelo ato de escolha. O primeiro
problema, pois, que essa espécie de obrigação suscita é o de saber a quem
compete a escolha da prestação.
Nesse ponto, equiparam-se as obrigações alternativas
às genéricas ou de dar coisa incerta, pois aplicam-se a ambas as mesmas regras.
O Código Civil respeita, em primeiro lugar, a vontade das partes. Em falta de estipulação
ou de presunção em contrário, a escolha caberá ao devedor.
O direito pátrio, seguindo essa tradição, conferiu o
direito de escolha ao devedor, “se outra coisa não se estipulou”. Preceitua,
com efeito, o art. 252 do Código Civil:
“Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao
devedor, se outra coisa não se estipulou”.
O dispositivo transcrito tem, pois, caráter
supletivo: se os contratantes não estipulam a quem caberá o direito de escolha,
a lei supre a omissão, deferindo-o ao devedor.
Há duas regras que podem identificar esse
dispositivo:
1ª regra: a obrigação se torna aparentemente alternativa,
convertendo-se em obrigação simples, quando uma só entre as prestações é que
apresenta os pressupostos de uma obrigação juridicamente válida;
2ª regra: Caso haja impossibilidade em uma
das prestações, as restantes serão alternativas.
Efeitos das
Obrigações Alternativas
ü Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte
de uma prestação e parte da outra (§1º do art. 252), porque o objeto da
obrigação, uma vez escolhido, torna-se indivisível e deve ser prestado
integralmente.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe
ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§ 1º: Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte
em uma prestação e parte em outra.
ü Se as prestações forem periódicas, o devedor pode
escolher findo cada período o objeto da obrigação, pois há por disposição
legal, renovação quanto ao direito de escolha.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe
ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§ 2o Quando a obrigação for de
prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada
período.
ü Não havendo acordo unanime ente eles, caberá ao juiz
a decisão sobre a faculdade de opção para o período a ser iniciado, isto se findo
o prazo por este para a deliberação voluntária entre as partes.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe
ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
§
3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles,
decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.
ü Caso haja impossibilidade em uma das prestações, as
restantes serão alternativas.
Art. 253. Se uma das duas prestações
não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o
débito quanto à outra.
Agora, vamos ver algumas impossibilidades de cumprir
uma obrigação alternativa futura:
- Perecimento em
razão de caso fortuito ou força maior:
A responsabilidade pela coisa é excluída, sendo
assim, resolve-se a obrigação, aplicando assimilação.
Art. 256. Se todas as prestações se
tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.
- Perecimento de
uma das prestações por culpa do devedor:
O credor tem o direito de exigir ou a prestação ou o
valor da outra com perdas e danos. A obrigação transforma-se em simples.
Art. 255. Quando a escolha couber ao
credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor
terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas
e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem
inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da
indenização por perdas e danos.
- Perecimento de
ambas as prestações por culpa:
Caso o devedor seja o culpado, o mesmo ficará
obrigado a pagar o valor da que por ultimo se impossibilitou, mais perdas e
danos.
Art. 254. Se, por culpa do devedor,
não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a
escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se
impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.
Caso a culpa seja do credor, o devedor será liberado da
obrigação quando não preferir executar a outra obrigação e pedir perdas e
danos.
Obrigações
facultativas
Facultativa é apenas a substituição do objeto devido
por um outro. Consiste na possibilidade (faculdade) de um devedor exonerar-se
da obrigação prestando outro objeto que não o estabelecido de forma determinada
entre as partes, e seu objetivo visa essencialmente à facilitação do pagamento,
que Dara uma opção a mais para desvincular-se da obrigação.
Vemos as seguintes consequências:
a)
O credor na
obrigação facultativa só pode pedir a coisa realmente devida;
b)
Se o objeto da
obrigação facultativa for ilícito, torna-se nula por sua falta,
c)
O perecimento da
prestação devida não dá ao credor o direito de exigir a outra que se
convencionou, e se o perecimento da coisa se produzir sem culpa do devedor; a
obrigação se extingue, a despeito de substituir a que era facultada ao devedor;
d)
Se houver
perecimento, em razão de culpa do devedor, pode o credor exigir o equivalente
mais perdas e danos ou cumprimento da obrigação supletória em substituição.
Obrigações
Divisíveis e Indivisíveis
As obrigações divisíveis e indivisíveis, são compostas
pela multiplicidade de sujeitos. Nelas há um desdobramento de pessoas no
polo ativo ou passivo, ou mesmo em ambos, passando a existir tantas obrigações
distintas quantas as pessoas dos devedores ou dos credores.
Nesse caso, cada credor só pode exigir a sua quota e
cada devedor só responde pela parte respectiva (CC, art. 257). A prestação é
assim distribuída rateadamente, segundo a regra concursu partes fiunt (as
partes se satisfazem pelo concurso, pela divisão). Todavia, sofre esta
duas importantes exceções: a da indivisibilidade e da solidariedade, nas quais,
embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação
por inteiro e cada devedor responde também pelo todo.
“Art. 258. A obrigação é indivisível quando a
prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por
sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do
negócio
jurídico”.
A exegese, a contrario sensu, desse artigo
permite afirmar que a obrigação é divisível quando tem por objeto uma
coisa ou um fato suscetíveis de divisão.
Uma obrigação é divisível ou indivisível, não somente
em razão da coisa, mas também em razão do fato.
- Razão da coisa
(dar);
- Razão do fato
(fazer, não fazer).
A obrigação
indivisível será em razão de:
ü Natureza/materia:
o mais comum é a obrigação ser
dividida em razão da natureza.
ü Ordem econômica: duplicata econômica, cheque, dinheiro. Não se divide
as notas ao meio.
ü Razão
determinante do negócio jurídico: depende
da vontade das partes. As partes tornam algo indivisível, ex: tornam um imóvel
indivisível.
Relação
externa: envolve os sujeitos antagônicos da relação obrigacional (recebe o
veículo). É dela que tiramos consequências nas relações internas (pagamento do
veículo recebido), porque são iguais, tem os mesmos interesses.
Espécies de indivisibilidade
A indivisibilidade da prestação e, consequentemente,
da obrigação decorre, em geral, por:
·
Natureza das coisas (indivisibilidade
natural).
·
Vontade das
partes (indivisibilidade
subjetiva ou intelectual).
·
Determinação da lei
(indivisibilidade legal), como ocorre com as servidões prediais,
consideradas indivisíveis pelo art. 1.386 do Código Civil.
A primeira espécie constitui a
indivisibilidade propriamente dita; as duas últimas são apenas exceções à
divisibilidade”.
A mais frequente é a
indivisibilidade natural, porque resulta da natureza do objeto da
prestação. Pode-se dizer que a obrigação é indivisível por natureza quando o
objeto da prestação não pode ser fracionado sem prejuízo
da sua substância ou de seu valor.
São assim naturalmente indivisíveis as obrigações de entregar um animal, um
relógio, um documento, uma obra literária (ainda que em vários volumes) etc.
A obrigação de dar coisa certa, por conseguinte, será
divisível ou indivisível, conforme a natureza do objeto. Se este for divisível
(entregar dez sacas de café de qualidade determinada a dois credores, sendo
cinco
para cada um, p. ex.), a obrigação
também o será. Se, no entanto, a coisa a ser entregue for um animal, será ela
indivisível.
As obrigações de dar coisa fungível, como dinheiro, são sempre
divisíveis. Do mesmo modo, as de entregar uma quantidade certa de objetos da mesma
espécie, igual à de credores ou devedores, ou submúltiplo desse
número, como a obrigação de dar
dez semoventes a duas ou a cinco pessoas.
As obrigações de restituir são, em regra, indivisíveis. O comodatário e
o depositário, por exemplo, obrigados a devolver a coisa emprestada ou depositada,
não podem reter uma parte dela, salvo permissão do dono.
Também a obrigação de fazer algumas vezes pode dividir-se e outras, não.
A de fazer uma estátua é indivisível. Mas será divisível se o escultor for
contratado para fazer dez estátuas, realizando uma a cada dez dias. São portanto,
indivisíveis se o objeto da obrigação é uma unidade, um trabalho completo,
dotado de individualidade própria (construir uma casa, fazer um relógio, pintar
um quadro etc.). São divisíveis se as prestações forem determinadas por
quantidade ou duração de trabalho. Por exemplo: a obrigação de construir cem
metros de muro, ou a de plantar uma quantidade de árvores, pode ser cumprida
por dois herdeiros do devedor, cada um levantando a metade do muro ou plantando
metade do número de árvores.
Efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade da prestação
Se a obrigação é divisível,
presume-se esta “dividida em tantas
obrigações, iguais e distintas, quantos os
credores, ou devedores” (CC, art. 257).
Cada devedor só deve a sua
quota-parte. A insolvência de um não aumentará a quota dos demais. Havendo
vários credores e um só devedor, cada credor
receberá somente a sua parte. Assim, se alguém se obriga a
entregar duas sacas de café a dois
credores, cada credor receberá uma saca.
Pluralidade de
devedores
Indivisibilidade
passiva:
Proclama o novo Código Civil:
“Art. 259. Se, havendo dois ou mais
devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida
toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a
dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados”.
Em geral, a prestação é
distribuída rateadamente entre as partes. O benefício e o ônus, inerentes à
relação obrigacional, devem ser repartidos; cada credor tem direito a uma
parte, como cada devedor responde apenas
pela sua quota.
Assim, quando a obrigação é indivisível
(entregar um animal ou um veículo, p. ex.) e há pluralidade de devedores, “cada
um será obrigado pela dívida toda”. Mas somente porque o objeto não pode
ser dividido, sob pena de perecer ou perder a sua substância. Por isso, o que paga
a dívida “sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados”
(parágrafo único), dispondo de ação
regressiva para cobrar a quota-parte de cada um destes.
Pluralidade
dos credores
Dispõe o Código Civil:
“Art. 260. Se a pluralidade for dos
credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou
devedores se desobrigarão, pagando:
I - a todos conjuntamente;
II - a um, dando este caução de
ratificação dos outros credores”.
Sendo indivisível a obrigação (de
entregar um cavalo, p. ex.), o pagamento deve ser oferecido a todos conjuntamente.
Nada obsta, todavia, que se exonere o devedor pagando a dívida integralmente a
um dos credores, desde que autorizado pelos demais, ou que, na falta dessa
autorização, dê esse credor caução de ratificação dos demais credores (CC, art.
260, I e II).
Não havendo essa garantia, o
devedor deverá, após constituí-los em mora, promover o depósito judicial da
coisa devida23. Se só um deles se recusa a receber, a sua negativa não induz
mora dos demais.
Por sua vez, preceitua o art. 261
do Código Civil:
“Se um só dos credores receber a
prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele
em dinheiro a parte que lhe caiba no total”.
Em face do concurso ativo,
efetuado o pagamento a um só dos credores, torna-se evidente que recebeu este
não só a sua parte na dívida, como as dos demais credores. Se não repassá-las a
estes, em dinheiro, ou em espécie
quando possível, experimentará um
inadmissível enriquecimento sem causa. Assim, se recebeu a prestação por
inteiro (um quadro ou uma servidão, p. ex.), dando caução de ratificação dos
outros credores, deve a estes,
em dinheiro, o correspondente à
quota de cada um.
Ainda no concernente à obrigação
indivisível com pluralidade de credores, prescreve o Código Civil:
“Art. 262. Se um dos credores remitir a
dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a
poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.
Parágrafo único. O mesmo critério se
observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão”.
Na hipótese versada no aludido
dispositivo, se um dos credores remitir, isto é, perdoar a
dívida, não ocorrerá a extinção da obrigação com relação aos demais credores.
Estes, entretanto, não poderão exigir o objeto da
prestação se não pagarem a
vantagem obtida pelos devedores, ou seja, o valor da quota do credor que a
perdoou.
Dispõe o Código Civil:
“Art. 263. Perde a qualidade de
indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.
§ 1º Se, para efeito do disposto neste
artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes
iguais.
§ 2º Se for de um só a culpa, ficarão
exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos”.
Perde a qualidade de indivisível a
obrigação que se resolver em perdas e danos, em caso de perecimento com culpa
do devedor. A obrigação que se resolve em perdas e danos passa a ser
representada por importâncias em dinheiro, que são divisíveis. No lugar do
objeto desaparecido o devedor entregará seu equivalente em dinheiro, mais
perdas e danos, estas também em dinheiro (CC, art. 234). O objeto, transformado
em dinheiro, pode agora ser dividido.
Obrigações solidárias
Dispõe o art. 264 do Código Civil:
“Há solidariedade, quando na mesma
obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado (solidário), à dívida toda”.
Caracteriza-se a obrigação
solidária pela multiplicidade de credores e/ ou de devedores, tendo cada credor
direito à totalidade da prestação, como se fosse credor único, ou estando cada
devedor obrigado pela dívida toda, como se fosse o único devedor.
Desse modo, o credor poderá exigir
de qualquer codevedor o cumprimento por inteiro da obrigação. Cumprida por este
a exigência, liberados estarão todos os demais devedores ante o credor comum
(CC, art. 275).
A solidariedade não se presume,
decorre da lei ou da vontade das partes.
-
Lei;
Exemplo: Na compra de um
celular, ele apresenta um defeito. O credor pode cobrar sua obrigação sobre as
casas Bahia, sobre o importador, e sobre
o fabricante. Pode cobrar de qqer um deles, porque são solidários. Tudo isso é
para proteger o consumidor que é a parte mais fraca, e que merece ser
indenizada.
-
Voluntariedade das partes:
Exemplo:Uma pessoa
empresta 5 mil reais para dois colegas, e na confissão de divida, alegam que
são solidários no pagamento da divida. Pode cobrar o pagamento total ou parcial
de apenas um.
Se os devedores se tornam
insolventes, o devedor único que efetuou o pagamento, não pode cobrar de
ninguém, pois são insolventes.
Nessa conformidade, quatro são os caracteres
da obrigação solidária:
a) pluralidade
de sujeitos ativos ou passivos;
b) multiplicidade
de vínculos,
sendo distinto ou independente o que une o credor a cada um dos codevedores
solidários e vice-versa;
c) unidade
de prestação, visto que cada devedor responde pelo débito todo e cada
credor pode exigi-lo por inteiro. A unidade de prestação não permite que esta
se realize por mais de uma vez; se isto ocorrer, ter-se-á repetição (CC, art.
876);
d) corresponsabilidade
dos interessados,
já que o pagamento da prestação efetuado por um dos devedores
extingue a obrigação dos demais,
embora o que tenha pago possa reaver dos outros as quotas de cada um.
Princípios
da Solidariedade
O mecanismo da obrigação solidária
impõe levar em consideração a existência de duas ordens de relações: uma interna,
entre os devedores solidários; e outra externa, entre os credores ou credor.
Características essenciais:
a)
Pluralidade
objetiva;
b)
Unidade
objetiva: faculdade aos credores de receber a dívida por inteiro e dos
devedores de pagar a divida por inteiro.
Os arts. 265 e 266 do Código Civil
cuidam de dois princípios comuns à solidariedade: o da inexistência de
solidariedade presumida e o da possibilidade de ser de modalidade diferente
para um ou alguns codevedores ou
cocredores. Dispõe o primeiro
dispositivo mencionado:
“Art. 265. A solidariedade não se
presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.
Não se admite responsabilidade
solidária fora da lei ou do contrato. Como exceção ao princípio de que cada
devedor responde somente por sua quota e por importar, consequentemente,
agravamento da responsabilidade
dos devedores, que passarão a ser
obrigados ao pagamento total, deve ser expressa.
Desse modo, se não houver menção
explícita no título constitutivo da obrigação ou em algum artigo de lei, ela
não será solidária, porque a solidariedade não se presume. Será, então,
divisível ou indivisível, dependendo
da natureza do objeto.
Solidariedade
Passiva – multiplicidade
de devedores.
Credor pode cobrar a dívida
inteira de qualquer deles, de alguns ou de todos, conjuntamente. Qualquer
devedor pode ser compelido pelo credor a pagar toda a dívida, embora, na sua
relação com os demais, responda apenas pela sua quota-parte. Nessa modalidade,
o credor tem maiores probabilidades de receber o seu crédito, pois pode
escolher o devedor de maior capacidade financeira e maior patrimônio para ser
acionado, bem como demandar todos eles, se preferir. É um instituto mais
frequente.
Pode se constituir de três formas:
a)
Contrato:
é necessário que haja a identidade do objeto, dos credores, do título e
estipulação expressa.
b)
Testamento:
c)
Previsão
legal.
Solidariedade
Ativa
Há multiplicidade de credores, com
direito a uma quota da prestação. Todavia, em razão da solidariedade, cada qual
pode reclamá-la por inteiro do devedor comum. Este, no entanto, pagará somente a
um deles. O credor que receber o pagamento entregará aos demais as quotas de
cada um. O devedor se libera do vínculo pagando a qualquer cocredor, enquanto
nenhum deles demandá-lo diretamente (CC, art. 268).
A solidariedade ativa tem
referência com o lado ativo da obrigação, pois nessa posição concentram-se os
credores cada um com integral direito ao objeto da prestação.
Dispõe o art. 267 do Código Civil:
“Cada um dos credores solidários tem
direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro”.
O devedor não pode pretender pagar
ao credor demandante apenas quantia equivalente à sua quota-parte, mas terá,
isto sim, de pagar-lhe a dívida inteira. Em outras palavras, o devedor acionado
por qualquer dos credores não pode opor a exceção de divisão e pretender pagar
por partes, visto ser-lhe estranha a relação interna entre os credores.
Por sua vez, preceitua o art. 268
do Código Civil:
“Enquanto alguns dos credores solidários
não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.”
Enquanto não houver cobrança
judicial, o devedor poderá pagar a qualquer dos credores à sua escolha.
Cessará, todavia, esse direito de escolha, na hipótese de um ou alguns deles
ajuizarem ação de cobrança. Em tal
hipótese, “pelo chamado princípio
da prevenção, bastante parecido com o que vige no direito processual
(Cód. Proc. Civil, arts. 106 e 107), o devedor só se libera pagando ao próprio
credor que tomou a iniciativa. Não se exonerará, porém, se vier a pagar a
qualquer outro concredor, arriscando-se, se o fizer, a pagar duas vezes”.
Proclama o art. 270 do Código
Civil:
“Se um dos credores solidários falecer
deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota
do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação
for indivisível”.
Os herdeiros do credor falecido
não podem exigir, por conseguinte, a
totalidade do crédito e sim apenas
o respectivo quinhão hereditário, isto é, a própria quota no crédito solidário
de que o de cujus era titular, juntamente com outros credores.
Assim não acontecerá, todavia, nas
hipóteses seguintes:
a) se o credor falecido só deixou
um herdeiro;
b) se todos os herdeiros agem
conjuntamente;
c) se indivisível a prestação.
Em qualquer desses casos, pode ser
reclamada a prestação por inteiro. Para os demais credores, nenhuma inovação acarreta
o óbito do consorte; para eles permanece intacto, em toda a plenitude e em
qualquer hipótese, o vínculo da solidariedade, com todos os seus consectários.
Estatui, por sua vez, o art. 271
do Código Civil:
“Convertendo-se a prestação em perdas e
danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade”.
Mesmo com a
conversão em perdas e danos, a unidade da prestação não é comprometida. Liquidada
a obrigação e fixado seu valor pecuniário, continua cada credor com direito a
exigir o quantum total, tendo em vista que a solidariedade permanece,
pois emana da vontade contratual ou da lei, que não foram alteradas, e não da
natureza do objeto. A relação jurídica original que as partes ou o legislador
afetaram com a solidariedade só perde essa virtude se a vontade dos
contratantes ou do legislador se externar em sentido contrário30.
As obrigações
indivisíveis, ao contrário, perdem essa qualidade e se transformam em
divisíveis quando convertidas em perdas e danos, por ter-se alterado a natureza
do objeto da prestação, sabido que a soma em dinheiro em que se converteram é
divisível.
Dispõe, por fim, o art. 274 do
estatuto civil:
“O julgamento contrário a um dos credores
solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos
que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.
Art. 275,CC: Art. 275. O
credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial
ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os
demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia
da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos
devedores.
Art. 276,CC: Art.
276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes
será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão
hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão
considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.
Extinção da
obrigação solidária
Prescreve o art. 269 do Código
Civil:
“O pagamento feito a um dos credores
solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago”.
É da essência da
solidariedade ativa que o pagamento, por modo direto ou pelos indiretos
equivalentes, feito a um dos credores, produz a extinção do crédito para todos
e não simplesmente para aquele a cujo respeito se houver realizado o fato
liberatório.
Intermediária
Transmissão das
Obrigações
A ideia de um
vínculo pessoal rígido cede, posteriormente, em favor da consideração do
conteúdo patrimonial da obrigação como elemento essencial. Se a obrigação é um
valor que integra o patrimônio do credor, poderá ser objeto de transmissão, da
mesma forma que os demais direitos patrimoniais e, portanto, pode-se aceitar
com certa facilidade a possibilidade de uma substituição na pessoa do credor em
face da cessão do crédito.
O direito moderno
admite, sem qualquer dificuldade, a livre transferência das obrigações, quer
quanto ao lado ativo (cessão de crédito), quer quanto ao lado passivo (assunção
de dívida), embora tenha sido mais demorada a aceitação desta última hipótese pelo
fato de ser a obrigação um valor que deve ser realizado no patrimônio do
devedor, interessando ao credor que o substituto ofereça, pelo menos, a mesma
garantia pela propriedade de bens que assegurem o pagamento.
A transmissão das
obrigações, se diferencia quanto à sucessão por causa mortis, inter vivos ou
endosso. Ambas se diferenciam:
“Inter vivos”: ocorre inter vivos, porque sua
causa está relacionada a um negócio jurídico. Sendo negócio jurídico requer a
gente capaz. O pressuposto necessário é a declaração de vontade. Dentro dessa
espécie, identificamos duas hipóteses, levando em conta o lado ativo e passivo.
Todas decorrem/vinculam do negócio jurídico.
“Causa mortis”: tem como causa,
um fato jurídico que determina abertura e nascimento de um entre
despersonalizado, chamado espólio. A morte é um fato jurídico que tem
relevância para o direito na medida em que determinar. O espólio é uma massa de
bens, patrimônio indiviso :direitos, deveres, bens. Essa partilha precisa
existir, para que o espolio não exista mais. Sucessão legal: herdeiros.
Sucessão testamental: legatários.
Endosso: transferência de crédito.
Cessão de Crédito
O ato
determinante dessa transmissibilidade das obrigações denomina-se cessão,
que vem a ser a transferência negocial, a título gratuito ou oneroso, de um
direito, de um dever, de uma ação ou de um complexo de direitos,
deveres e bens,
de modo que o adquirente, denominado cessionário, exerça posição
jurídica idêntica à do antecessor, que figura como cedente. Essa
transferência negocial consiste no momento em que o credor, mediante negócio
jurídico, transfere para outrem o seu direito. Consiste, portanto, esta figura
na substituição do credor originário por outra pessoa, mantendo-se inalterados
os restantes elementos da relação obrigacional. Vale ressaltar que não se produz
a substituição da relação obrigacional antiga por uma nova, mas a simples
transferência daquela pelo lado activo.
A
cessão importa alienação, e pois não confere simplesmente a qualidade de
representante do cedente ou o mero exercício do direito deste; ao contrário,
faz o cedente desde logo perder todo direito ao crédito cedido.
O contrato de
cessão é simplesmente consensual, pois torna-se perfeito e acabado com o
acordo de vontades entre cedente e cessionário, não exigindo a tradição do
documento para se aperfeiçoar.
Identificam-se
três figuras, que são:
- Cedente (titular do crédito – credor)
- Cessionário (terceiro adquirente do
crédito);
- Cedido (devedor do crédito
transmitido).
O credor que
transfere seus direitos denomina-se cedente. Cedente transmite não só o
crédito, mas também sua posição jurídica. O terceiro a quem são eles
transmitidos, investindo-se na sua titularidade, é o cessionário. O
outro personagem, devedor ou cedido, não participa necessariamente da
cessão, que pode ser realizada sem a sua anuência. Deve ser, no entanto, dela
comunicado, para que possa solver a obrigação ao legítimo detentor do crédito.
Só para esse fim se lhe comunica a cessão, mas sua anuência ou intervenção é
dispensável.
Requisitos da
cessão de crédito: objeto, capacidade e legitimação
Em regra, todos
os créditos podem ser objeto de cessão, constem de título ou não, vencidos ou
por vencer, alvo se a isso se opuser a:
·
Natureza da obrigação: quando a
natureza da obrigação assim determinar.
Ex: pensão alimentícia. Supõe a
subsistência, o direito da personalidade. Não há como transferir a
responsabilidade à outra pessoa.
·
Lei:
quando a lei assim determinar.
Em virtude da lei, não pode haver cessão do direito de preempção
ou preferência (CC, art. 520), do benefício da justiça gratuita (Lei n.
1.060/50, art. 10), da indenização derivada de acidente no trabalho, etc.
·
Convenção
com o devedor:
acordo entre as partes.
Por convenção
das partes pode ser, ainda, estabelecida a inacessibilidade do crédito. Mas
“a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de
boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação” (CC, art. 286, segunda
parte).
Clausula
proibitiva: se não houver essa cláusula, o devedor
deverá pagar ao cessionário. O devedor
de boa-fé não teve conhecimento da clausula proibitiva. Quem deve avisar da
clausula proibitiva é o cedente (credor).
Artigo
286,CC: O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a
natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula
proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não
constar do instrumento da obrigação.
A cessão pode ser
total ou parcial, e abrange todos os acessórios do crédito, como
os juros e os direitos de garantia (CC, art. 287). Assim, por exemplo, se o
pagamento da dívida é garantido por hipoteca, o cessionário torna-se credor
hipotecário; se por penhor, o cedente é obrigado a entregar o objeto empenhado
ao cessionário.
Art. 287. Salvo
disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus
acessórios.
Há créditos que
não podem, porém, como visto, ser cedidos. Pela sua natureza, não podem
ser objeto de cessão relações jurídicas de caráter personalíssimo e as de
direito de família (direito a nome, a alimentos etc.).
Objeto
e Legitimação
Como a cessão
importa alienação, o cedente há de ser pessoa capaz e legitimada a
praticar atos de alienação. Outrossim, é necessário que seja titular do
crédito, para dele poder dispor. Também o cessionário deve ser
pessoa no gozo da
capacidade plena. Como para ele a cessão importa aquisição de um direito, é
necessário que reúna condições de tomar o lugar do cedente. Exige-se de ambos
não só a capacidade genérica para os atos da
vida civil, como
também a especial, reclamada para os atos de alienação. Para a cessão ser
efetuada por mandato, deve o mandatário ter poderes especiais e expressos (CC,
art. 661, § 1º).
As partes devem
ser capazes, e não pode existir qualquer limitação imposta por lei ou convenção
na transmissibilidade do crédito, ou seja, o falido não pode ceder seu crédito
e as pessoas incapazes submetidas à curatela ou tutela estão impedidas de se
tornarem cessionárias.
Art. 104. A validade
do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou
determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
O objeto deve ser
lícito, possível e determinado ou determinável, e não se exige forma especial
para sua perfeição, exceto se a cessão versar sobre direitos reais, num caso ou
noutro, se exige o preenchimento das formalidades legais. (Art. 288,CC).
Art. 288. É ineficaz,
em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se
mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das
solenidades do § 1o do art. 654.
Notificação
do devedor
Art.
290 do Código Civil: “A cessão do
crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada;
mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se
declarou ciente da cessão feita”.
No código
anterior, ao contrario da palavra eficácia, encontrávamos “validade”, a qual
era uma palavra equivocada, uma vez que validade refere-se ao tempo de
validade, de poder da cessão de créditos, mas quando tratamos por eficácia,
referimos aos efeitos que serão produzidos no mundo jurídico, não envolvendo
somente as partes, mas terceiros também.
Sendo assim, com base nessa lei, podemos
ver que o devedor deve ser notificado (não importando sua concordância), pois
essa notificação trará efeitos em relação ao devedor, podendo atingir também a
terceiros.
Não pretendeu a lei dizer que a notificação
é elemento essencial à validade da cessão de crédito, mas apenas que não é
eficaz em relação ao devedor. Essa notificação serve para evitar prejuízos
futuros, na tentativa de evitar que o devedor pague ao credor-cedente (antigo
credor, antes da transmissão), dessa forma, seu pagamento seria ineficaz.
Qualquer dos
intervenientes, cessionário ou cedente, tem qualidade para efetuar a
notificação, que pode ser judicial ou extrajudicial.
Mas o maior
interessado é o cessionário, pois o devedor ficará desobrigado se, antes de ter
conhecimento da cessão, pagar ao credor primitivo (CC, art. 292). Se esta
obrigação for solidária, devem ser notificados todos os codevedores. Sendo
incapaz o devedor, far-se-á a notificação ao seu representante legal.
Art. 292. Fica
desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor
primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao
cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida;
quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da
notificação.
Devedor de boa-fé
Se o devedor,
“ignorando a cessão, pagar ao credor primitivo, o pagamento considera-se bem
feito, em homenagem à boa-fé do devedor, que se considera definitivamente
desonerado. Como, porém, a cessão é válida entre as partes, independentemente
da notificação ao devedor, o credor primitivo que recebeu a prestação dispôs de
direito alheio, enriquecendo-se ilicitamente à custa do cessionário. E terá,
consequentemente, que restituir ao lesado tudo quanto indevidamente recebeu do
devedor”.
Hipótese em que a notificação não é necessária
A notificação é
dispensada para o cessionário exercer atos conservatórios do crédito cedido, é
para evitar o perecimento do direito. Este perecimento se dá com a prescrição.
A notificação não
é necessária quando houver atos conservatórios.
Art. 293. Independentemente
do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos
conservatórios do direito cedido.
Cessões
sucessivas do mesmo crédito
Existência de vários cessionários
e vários cedentes.
Nessa relação existem vários
credores, então deve haver uma segurança para o devedor saber a quem pagar, e
não o fazê-lo duas vezes. Essa garantia está no artigo 291 e 292 do Código
Civil.
Art.
291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar
com a tradição do título do crédito cedido.
Podemos entender que, o devedor
tem a possibilidade de pagar somente quando for preenchido os dois requisitos: posse do título do crédito e a notificação
da cessão.
A tradição tem referência com a
posse, posse do documento que comprove a existência do crédito. Mas, afirma que
fica desobrigado (art. 292). Não basta a mera posse do título, deve haver
também a notificação ao devedor, para que ele saiba a qual credor pagar a
dívida.
Espécies de cessão
de crédito
- Total ou Parcial: quanto ao
objeto ser transferido.
Parcial: Nela o cedente retém
parte do crédito, permanecendo na relação obrigacional, salvo se ceder também a
parte remanescente a outrem. Se o crédito for cedido a mais de um cessionário,
dividir-se-á em dois, independentes um do outro. Como a lei não disciplina a
cessão parcial, não se pode falar em existência de preferência em favor do
credor primitivo, ou de alguns dos cessionários,
no caso de haver cessões parciais
sucessivas, embora nada impeça que convencionem entre si algum critério de
prioridade no pagamento.
- Convencional ou Judicial ou Legal:
Em muitos casos, com efeito, a
transmissão do crédito, do lado ativo da relação obrigacional, opera-se não por
convenção entre as partes, como na cessão, mas ipso jure, ou seja, por
força de lei, ou por meio de decisão judicial.
- Onerosa ou Gratuita ou Simples ou
Complexa.
Onerosa: é como se fosse,
didaticamente, uma compra e venda do crédito. Há bilateralidade dos cedentes
das obrigações, um deve pagar e o outro deve entregar.
Gratuita:
forma
de doação do crédito. Ou seja, o cedente credor transfere o crédito de forma
graciosa.
A cessão de crédito pode ser responsabilizada
pelos aspectos de pro soluto e pro solvendo.
No Pro Soluto o é aquela que o cedente se responsabiliza somente pela
existência de credito.
Já o Pro Solvendo o cedente obriga-se a pagar se o devedor cedido for
insolvente. Nesta última modalidade, portanto, o cedente assume o risco da
insolvência do devedor.
Vamos
estudar agora, mais a fundo os aspectos de existência
(pro soluto) e insolvência ao devedor
(pro solvendo), que demarcam a
responsabilidade do cedente, titular de direito de crédito.
Pro
soluto
– Existência
Preceitua o art. 295 do Código Civil:
“Na cessão por título
oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao
cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma
responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido
de má-fé”.
Efetivamente, dispõe o art. 296 do mesmo
diploma:
“Salvo estipulação em
contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor”.
Como já dissemos acima, o cedente apenas
garante a existência do crédito, sem responder, todavia, pela solvência do
devedor. Não haverá qualquer responsabilidade por parte do cedente caso o
devedor não seja solvente, a menos que exista ajuste em contrário.
Um
credito pode ser objeto de cessão e não existir. Mas
como assim? Bom, vamos explicar: se o cedente transferiu onerosamente um título nulo ou
inexistente, deverá ressarcir os prejuízos causados ao cessionário, da mesma
forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e responder pela evicção
nos casos legais. Se a cessão tiver sido efetuada a título gratuito, o cedente só responde se
tiver procedido de má-fé, ou seja, se
ocultou dolosamente a inexistência de crédito, prejudicando o cessionário.
Garantir a existência do crédito
significa assegurar a titularidade e a validade ou consistência do direito
adquirido. O cedente garante, pois, que o crédito não só existe, mas não está
prejudicado por exceção, nem sujeito a impugnação ou compensação — fatos que
comprometeriam a sua existência ou valor jurídico.
Pro Solvendo - Insolvência de devedor
Proclama o art. 297 do Código
Civil:
“O cedente, responsável ao cessionário
pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os
respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o
cessionário
houver feito com a cobrança”.
O cedente não é responsável pela
solvência do devedor, ou seja, uma vez feita a cessão do credito e feita a
cobrança pelo cessionário, se o devedor for insolvente, o prejuízo será do
cessionário.
Esta é a regra, salvo estipulação
em contrario, admite que cedente e cessionário estipulem que o cedente será
responsável pela insolvência do devedor.
Se ficar convencionado
expressamente que o cedente responde pela solvência do devedor, sua
responsabilidade limitar-se-á pelo valor da cessão de crédito, limitando-se a
quantia apenas ao valor que aquele recebeu pela cessão, com os respectivos juros, mais as despesas da cessão e as efetuadas com
a cobrança.
Processo
de Execução
Art. 298 do mesmo diploma:
“O crédito, uma vez penhorado, não pode
mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o
devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo
somente contra o credor os direitos de terceiro”.
Exequente
x Executado
Processo
de execução serve para satisfazer o direito de credito do credor.
Quando a transferência do crédito
se opera por força de lei, o credor originário (cedente) não responde pela
realidade da dívida (existência), nem pela solvência do devedor. Nos casos de
transferências impostas pela lei, não se pode exigir do cedente que responda
por um efeito para o qual não concorreu.
Edita, ainda, o art. 298 do mesmo
diploma:
“O crédito, uma vez penhorado, não pode
mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o
devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo
somente contra o credor os direitos de terceiro”.
O crédito, uma vez penhorado,
deixa de fazer parte do patrimônio do devedor. Por isso, não poderá ser cedido,
tornando-se indisponível.
Exemplo:
Existe uma relação, onde Tício é o
exequente (terceiro), Caio é o executado, e Haroldo é cedente (credor
originário).
Caio recebe a penhora de Haroldo,
sendo assim, Caio pode transferir o crédito a um terceiro cessionário? SIM. Só
não poderá se ele foi intimado. Nem Caio, nem Haroldo podem ter sido intimados.
Uma vez intimado da penhora, não
pode mais ceder o seu crédito. Se Haroldo não tinha conhecimento da penhora e
pagar para o Caio, a obrigação estará extinta. Ou seja, pela regra do art.
298,CC, resta impedida a cessão de crédito que estiver penhorado com o
conhecimento do credor, ressalvada a hipóteses de o devedor, que não teve
conhecimento da constrição, efetuar o pagamento que será considerado válido,
subsistindo, de resto, os direitos de terceiro contra o credor.
Assunção de Dívida – pg 148 e 229.
Art. 229,CC:“É facultado a terceiro assumir a obrigação do
devedor, com o consentimento
expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o
credor o ignorava”.
É o mesmo que
cessão de credito. Assumir a dívida de outro.
A cessão de
débito envolve um negócio jurídico em que o devedor é substituído por um novo
(assuntor), o qual assume para todos os efeitos o vinculo obrigacional, não se
podendo confundi-la com a novação subjetiva passiva, porque não há criação de
uma obrigação para extinguir a antiga, ou seja, na cessão de débito o vínculo
permanece íntegro, tal qual formado entre as partes originais. Ou seja, podemos
ver que é uma alteração no polo passivo, que ocorre entre o devedor originário e
um terceiro, chamado assuntor. Esse assuntor assume a divida do devedor
originário. Para todos os efeitos, esse devedor é excluído da relação, pois
agora quem assumirá é o assuntor, mas não poderá existir modificações na obrigação, pois caso ocorra,
será considerado uma novação, uma nova obrigação.
Na prática a
assunção de dívida é comum em fusões ou incorporações de sociedades,
transferência de financiamento imobiliário para outro mutuário e alienação de
estabelecimento comercial com a transmissão do passivo, o que se verifica
tecnicamente por trespasse.
Características
O que caracteriza
a assunção de dívida é, precipuamente, o fato de uma pessoa, física ou
jurídica, se obrigar perante o credor a efetuar a prestação devida por outra. A
pessoa chama a si a obrigação de outra, ou seja, a posição de sujeito
passivo que o devedor tinha em determinada obrigação. Garantias são consideradas acessórios da divida.
Se as garantias prestadas pelo devedor, extinguem-se a relação do devedor
extingue-se.
Espécies
· Expressa: a eficácia do negocio opera-se com a
concordância expressa pelo credor (escrita ou oral) e que ele tenha sido
informado (boa-fé) por parte do devedor sobre as condições de insolvência.
“...com
o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo...”
· Tácita: pode derivar de duas espécies:
-
Positiva: o adquirente de imóvel hipotecado assume a seu cargo
o pagamento de crédito garantido, caso o credor, notificado, não impugne em 30
dias a transferência do débito. Se concordar deve enviar uma contranotificação.
Art. 303. O
adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito
garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência
do débito, entender-se-á dado o assentimento.
Ex:
Contrato
vulgarmente chamado de: Contrato de Gaveta, não é um termo técnico. Empresa de
economia mista, como a CDHU, venda de imóveis populares. A CDHU é adquirente A,
que assume divida de 500 parcelas de 200 reais. Nesse contrato, existe uma
cláusula, que o adquirente é proibido de vender antes da quitação. Essa cláusula
se encerra, pois a pessoa que adquiriu, entrou numa fila e esperou sua vez,
isso é para evitar a fraude. A lei flou que a violação dessa cláusula permite
que o CDHU pegue o imóvel de volta, mas a lei permite que a CDHU seja
notificada com prazo de 30 dias, para concordar com a venda do imóvel.
- Negativa: a lei fala que qualquer
das partes - devedor primitivo e assuntor - podem assinar no prazo (mandar uma
notificação) para manifestar a concordância com a assunção (art. 299, parágrafo
único). O silêncio do credor, na notificação, é entendido como recusa. A recusa
do credor se dá mediante silêncio.
Art. 299, p.u: Qualquer das
partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida,
interpretando-se o seu silêncio como recusa.
Pressupostos e Requisitos
·
Consentimento do
credor: para
o sujeito ativo (credor) da obrigação interessam as condições pessoais,
economias e solvência (anuência) do novo devedor, para que se apure a
inexistência de risco pela troca do primitivo credor, razão pela qual torna-se
necessária a concordância.
·
Existência de uma
obrigação válida: a
exigência decorre da impossibilidade de a assunção sanar uma obrigação viciada
por nulidade ou inexistência, podendo-se, no entanto, admitir que a obrigação
seja meramente anulável, que ficará convalidada pela cessão.
Concluindo, quem
tem que informar ao credor que o assuntor é o solvente, é o devedor. Deve
informar as condições de insolvência do assuntor. E mesmo o credor aceitando e
provar que não foram ditadas as informações necessárias para todos os efeitos
essa assunção de dívidas não irá produzir efeitos. Dever de informação por
parte do devedor primitivo, porque o credor manifestará seu consentimento ou
não na assunção.
Efeitos
O principal
efeito é o de trazer um novo devedor ao vínculo obrigacional, restando íntegra
a obrigação original com seus acessórios e garantias.
A fiança é uma
garantia. O fiador uma vez excluído o devedor, também é excluído? SIM. Somente
em um caso o fiador não será excluído:
Anulou a assunção
de divida, o fiador não volta a ser fiador, só volta se tiver conhecimento do
vicio de consentimento praticado pelo credor.
O fiador se enquadra como terceiro. Se o vicio estava na origem e foi
feita assunção de divida, esse vicio estará convalidado (desaparece).
Art. 300. Salvo
assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da
assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao
credor.
Art. 301. Se
a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas
as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este
conhecia o vício que inquinava a obrigação.
Art. 302. O
novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao
devedor primitivo.
Ou seja, impede-se que o novo
devedor oponha ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor
primitivo não ficando aquele proibido de usar as defesas que por ventura
possuir contra o credor.
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