Fontes do Direito - Parte 2

ü  Tratados Internacionais – Direito Internacional Privado

“Tratado internacional é um acordo, concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”

O direito internacional privado indica as regras para a solução de conflitos entre normas oriundas de diferentes países, principalmente em relação à nacionalidade e à situação familiar, os direitos patrimoniais e às transações comerciais. Regulamenta também os modos de solução de conflitos de jurisdição, o reconhecimento de sentenças estrangeiras e a aplicação de normas tributárias. Sua principal finalidade é estabelecer o direito nacional que será aplicado em caso de conflito de normas no espaço. Apesar de sua denominação, trata-se de um ramo de direito público interno, já que é constituído de regras que são obrigatórias para todos e oriundas do legislador nacional.

O tratado pode ser um pacto, um protocolo, convenções, acordos. Pode ser bilateral, multilateral.

Como é um acordo, possui fases:

1.       Negociação: O estado deve ter a autonomia da sua vontade.

2.       Assinatura;

3.    Ratificação: Depois de assinado o tratado, o congresso nacional deve ratificar. É o Congresso Nacional que ratifica., é o poder Legislativo que vai participar.

4.       Depósito: (pode ser obrigatória ou não, depende do que for negociado).

5.       promulgação.

6.       Publicação.

Quem promulga é o chefe do poder Executivo.

Recepção Interna dos Tratados Internacionais.

O tratado internacional é recepcionado, pelos seguintes critérios:

·         Material:

·          Formal
   Regra:

·         ‘Status” de lei Ordinária

Exceção(CF – Art 5º SS 3):

·         Direitos humanos (material); 3/5 do Congresso (formal): “Status” de Norma Supralegal.

O tratado internacional é muito semelhante à legislação.

Fontes não estatais

Não foi produzida diretamente pelo poder o Estado, mas deve ser reconhecida pelo estado, pra que consiga exercer seu papel. Não foi o estado que fez a norma, mas a reconhece. O costume jurídico define-se como norma válida no âmbito do ordenamento jurídico, e seu descumprimento acarretam sanções negativas de natureza jurídica.

ü  Costume: Indica uma regra de comportamento social que não é só corriqueira, como ocorre com o hábito, mas é considerada obrigatória pelos membros da sociedade, são costumes que depois, podem ou não ser incorporados na norma jurídica.

“Normas que derivam de longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sobre a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica.”

Elementos de especificidade de um costume:

·         Reiterado no tempo: substancialmente é um uso determinado no tempo, de determinada parte ou hábito.

·         Institucionalização: para determinada região, é criado e desenvolvido em convicção de que aquilo é jurídico, é necessário para criar os direitos de outra pessoa. A eficácia de um costume é quando ele é institucionalizado. Não é escrito, mas pode um dia vir a ser escrito.

Classificação dos costumes:

·           “Secundum Legem – C.C.,art 596” : segundo o próprio objetivo da lei. Vale porque há previsão legal que autoriza sua validade.

·           “Praeter Legem” – L. I.N.D.B, art. 4º: (supletivo da lei), principio geral do direito, serve para preencher o ordenamento jurídico, em casos que não existam uma lei, pode seguir o costume. Não se baseia em uma previsão di direito escrito, mas surge na prática.

·           “Contra Legem”: contra o ordenamento jurídico. Um costume que vai fora a lei. Aceitar essa forma de costume significaria admitir que um processo social informal possa levar a revogação de normas estabelecidas pelas autoridades legislativas.

Princípios Gerais do Direito

Tal como os costumes, os princípios gerais constituem uma fonte subsidiária do direito, sendo aplicáveis só em caso de falta de normas escritas. Por serem vagos e imprecisos, os princípios gerais do direito permitem várias interpretações e não garantem a aplicação do direito conforme as exigências da segurança jurídica.

Em primeiro lugar, são gerais e genéricos, não permitindo, assim decidir com certeza sobre sua aplicação no âmbito de uma subsunção.

ü  Doutrina: são as lições dos juristas, os documentários feitos pelos juristas a respeito do direito. O estudo de caráter científico que os juristas realizam sobre o direito. Doutrina tem um caráter científico e se apresenta mediante diversas formas. Serve para tentar se adiantar a possíveis conflitos. Apresentam posições e sugestões de como seriam possíveis resolver certos conflitos.

- 1ª posição: alguns afirmam que a Doutrina não é fonte do Direito, falam que a doutrina tem apenas um caráter descritivo e não um caráter normativo. E por isso alguns afirmam que ela não é fonte do direito.

Dizem que não esta ligada a qualquer estrutura de poder.

- 2 ª posição: afirma que a doutrina é uma fonte indireta. Porque indiretamente ela dá base de tomada de decisão para aqueles que têm o poder de decidir. Ela gera esse conflitos de saberes e de poder.

Quem produz o direito: o Estado, se não for reconhecido pelo Estado não é direito. O estado deve reconhecer que essa fonte é jurídica.

- 3 ª posição: a doutrina é fonte do direito. Vemos isso claramente no direito, quando tratamos os princípios gerais do direito (boa-fé, ninguém pode transferir mais direitos do que tem, ninguém pode provocar a própria torpeza), pois são construções doutrinárias.

Pacta Sum Servanda: os contratantes são escravos do pacto. Deve seguir as regras do contrato não importa o que aconteça.

Rebus Sic Stantibus: é um principio que diz que alterada a situação factual, alteram-se as condições do cumprimento do contrato. Opõe-se à “Pacta....”. Se ocorrer uma situação diferente que impossibilite a ação do contrato possível, quando ela for alterada, poderá retroagir para que se cumpra tal fato – teoria da Imprevisã o (art 478 CC)

Código é uma organização cientifica da relação. Grupos de juristas organizam o direito em temas, apresentando uma ordem sistematizada com todas as normas que podem abranger naquele campo. Depois de feito o código, é feito um anteprojeto do código, feito para o legislador, onde o deputado/senador transforma isso num projeto de lei, que visará aprovar o código, então é nada mais nada menos uma lei, que transforma um anteprojeto em norma jurídica.

Consolidação: é uma reunião de leis ou normas já existentes num único documento, ao passo que o código é uma obra de autor.

ü  Poder negocial: refere-se a uma faculdade dos sujeitos de fixarem normas entre si, por meio da vontade. Podem pactuar entre si certas regras, que determinam condutas de sujeitos em certas relações.

Se não falar da vontade na hora de estabelecer os fatos, não haverá contrato. Cria norma jurídica por meio da manifestação da vontade. É norma jurídica porque tem um caráter obrigatório. É obrigatório porque não cumprir o contrato cabe a parte afetada acionar o Estado, para que obrigue a outra parte a cumpri-la (pode obrigar a fazer judicial).

O contrato vale entre as partes, não pode ter terceiros que não contribuíram com sua vontade.

Cria a norma jurídica entre as partes – CONTRATO – cria, distingue,extingue direitos.

Restringe-se a caso concreto e entre as partes.

Não é qualquer manifestação de vontade que pode virar uma norma jurídica. Há requisitos:

Legitimidade entre as partes: as partes devem ser legítimas e deve avaliar a capacidade também.

Formas do negócio: O sujeito deve ser plenamente autorizado pela lei e a forma tem que ser uma lei que a lei preveja e que seja um não vedado. Deve haver a observância da FORMA PRESCRITA ou NÃO DEFESA EM LEI (não proibida, não vedada). O negócio jurídico pode ter como objeto coisas determinadas e determináveis.

Objeto lícito: aquilo que é pactuado em contrato deve ser algo permitido pela lei.

A legislação pode obrigar a determinação das partes ainda que elas tenham feito um negócio ilícito. O fato gerador do tributo não se apega a essas questões. São as partes que tem obrigação de cumprir o negócio efetuado.

Proporcionalidade entre as partes: os contratos não podem ser lesivos. Não podem causar lesão ou prejuízo entre as partes, deve haver proporcionalidade entre as partes.

Por fim, Dimoulis conclui as fontes do direito assim: “ Os ordenamentos jurídicos moderados são marcados pela multiplicidade das fontes formais, que podem ser tanto escritas como não-escritas, tanto diretas como indiretas. Contudo, constata-se a clara prevalência das fontes escritas e principalmente das normas oriundas do legislador constitucional e ordinário. As demais fontes do direito (jurisprudência, costumes, vontade dos particulares, princípios gerais não-escritos, doutrina jurídica) encontram-se em posição subordinada; só desenvolvem efeitos normativos quando isso estiver na legislação em vigor.”