Penal

Erro

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Antes de estudarmos o que é erro e quais são seus tipos, vamos diferenciar o significado de ignorância (estado negativo) e de erro (estado positivo). Pois não cabe a dicotomia entre estado negativo e estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal predomina uma tese unificadora.

Erro é um acontecimento humano de estado positivo. O erro é a falsa representação/percepção da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.

Para o Direito, o erro é o vício de consentimento, e sendo este um acontecimento humano, não podia o Direito Penal deixar de tratar da matéria, ora com maior relevância, outrora com menor relevância.

Ignorância é um acontecimento humano de estado negativo. É a total falta (ausência) de conhecimento a cerca de um determinado tema. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.

Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo, também se refere à ignorância. Mas vale ressaltar que em termos legais, ninguém pode alegar ignorância. Ex: eu não sabia que aquele fato é proibido. (Art. 21,caput, CP e art. 3º,LICC: Art. 21, caput: O desconhecimento da lei é inescusável.)

Espécies de erro:

Existem duas espécies de erro: um erro que incide sobre a norma, e outro erro que incide sobre um fato.

·       Sobre a norma – Erro de Proibição:

É uma descriminante da culpabilidade, que incide sobre o elemento da consciência da ilicitude. O sujeito não tem plena consciência da ilicitude do dato.

Ex: pode errar sobre uma norma penal, vem um holandês para o Brasil e vê duas pessoas preparando um baseado, ele pensa que no Brasil também pode “fumar”, porque em seu país é permitido, ao utilizar é pego em flagrante, mas não sabia que no Brasil é proibido fumar, teve uma falsa percepção da realidade ao ver os dois fumando.

·      Sobre um fato – Erro de Tipo:

Ex: praticando tiro ao alvo, mas não tem conhecimento que do lado do alvo havia uma pessoa que estava vestida de animal, e atira naquele animal pensando ser animal, mas na verdade era uma pessoa. Erro que incide sobre o fato é chamado de ERRO DE TIPO.

Há também o erro permissivo (art. 20, §1º - CP), Este último, porém,  não vem sendo reconhecido de forma autônoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como “erro de proibição” e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como “erro de tipo”. Sendo que o Código Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o “erro de tipo permissivo” dentro da categoria “erro de tipo”.

Espécies de Erro de Tipo

A ausência de um elemento me conduz a atipicidade.

É o erro que incide sobre um dado da realidade descrito como elementar, circunstância ou componente irrelevante da figura típica. Pode ser essencial ou acidental.

·      Erro de tipo essencial: é aquele que recai sobre os elementos do tipo.

Este erro de tipo versa diretamente sobre os fatos elementares e circunstanciais do tipo, isto é, quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo ou sobre circunstâncias agravantes, ou seja, aquelas que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime e causas de aumento de pena.

No erro de tipo incriminador essencial, o agente não compreende a ilicitude do fato, portanto, sempre haverá um benefício ao réu.

O erro de tipo incriminador essencial pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstância agravante ou sobre uma qualificadora. Exemplos:

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental, exclui o dolo e consequentemente a tipicidade, tornando assim, o fato atípico.

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento de pena, afasta a causa de aumento de pena, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstância agravante, exclui a agravante, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

Erro que recai sobre uma circunstância é um dado acessório, não essencial para a existência do crime, e que só serve para influir na pena, isto é, para tornar o crime mais ou menos grave.

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora, exclui a qualificadora, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

Nestes casos, o que se exclui são as situações que enrijeceriam a pena do autor, porém o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo fundamental,  responderá sempre, pelo tipo fundamental do crime. Ex: matar uma pessoa pensando ser animal. Pra pessoa ela matou alguém? Não, mas ocorreu a falsa percepção de uma realidade, relativamente ao fato de ser alguém ou não.

O erro essencial incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias. O erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo, seja evitável (vencível), seja inevitável (invencível). Se o agente não sabia que estava cometendo o crime, por desconhecer a existência da elementar, jamais poderia querer praticá-lo.

O erro do tipo essencial divide-se em dois:

è Invencível: É aquele que não podia ter sido evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana. O erro invencível que recai sobre elementar exclui, além do dolo, também a culpa, tornando o fato atípico (sem dolo ou culpa não existe fato típico).

Ou seja, o erro de tipo essencial invencível, é aquele que todas as pessoas, na mesma condição do réu, incidiriam naquele erro, porque ele é invencível.

Ex: mata uma pessoa, achando que é um animal.

è Vencível : Poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência. Recaindo sobre elementar, exclui o dolo, pois todo erro essencial o exclui, mas não a culpa. Quando o tipo, entretanto, não admitir essa modalidade culposa, a consequência será inexoravelmente a exclusão do crime.

Ou seja, outras pessoas na mesma condição do réu se tivessem tomado determinada cautela, não incidiriam daquele erro, por isso ele é vencível.

Ex: cara entra num bar e deixa a bicicleta lá fora. Ao sair ele vê 4 bikes, e a primeira que ele vê ele pega, mas não era a dela. Se ele tivesse tido cautela, evitaria esse erro.

Consequências dos erros:

Erro Invencível é desculpável, é escusável.

Erro vencível é indesculpável, é inescusável.

·      Erro de tipo acidental: É aquele erro que recai sobre dados secundários do tipo.

É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica. É um erro que não traz consequências jurídicas; o agente responde pelo crime como se não houvesse erro. Não vai incidir sobre um elemento do tipo, vai incidir sobre figuras secundárias.

Ex: subtrai um quilo de arroz, pensando ser farinha. Ele já sabia que não era dele, independente do que pegou ou pensou.

Ex: sujeito que mata João, pensando ser Jose. Matou alguém, mesmo não sendo o que queria, estava cometendo um crime.

Incide sobre dado irrelevante da figura típica. Não impede a apreciação do caráter criminoso do fato. Por essa razão, é um erro que não traz qualquer consequência jurídica: o agente responde pelo crime como se não houvesse erro.

Espécies de erro acidental:

a) erro sobre o objeto;

b) erro sobre a pessoa;

c) erro na execução ou aberratio ictus;

d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;

e) dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.

è Erro sobre a coisa: a coisa é objeto material do delito.

     É a coisa contra quem o crime é praticado. O sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, incide sobre outra.

Ex: furtar 1kg de arroz, pensando que é trigo. Incidiu sobre o elemento coisa alheia? NÃO!! O erro está incidindo sobre o objeto material do delito, pois não há diferença em subtrair um ou outro.

Não existe nenhuma consequência quando estamos analisando um erro sobre o objeto/coisa, responderá pelo crime da mesma forma, é um erro meramente acidental.

è Erro sobre a pessoa: a pessoa também é o objeto material do delito.

    É o erro na representação mental do agente, que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que quer atingir. Em outras palavras, nessa espécie de erro acidental, o sujeito pensa que “A” é “B”. Esse erro é tão irrelevante queo legislador determina que o autor seja punido pelo crime que efetivamente cometeu contra o terceiro inocente (chamado de vítima efetiva), como se tivesse atingido a pessoa pretendida (vítima virtual), isto é, consideram-se, para fins de sanção penal, as qualidades da pessoa que o agente queria atingir, e não as da efetivamente atingida (CP, art. 20, § 3º).

Ex: Qual a distinção entre matar João e Jose? Ele matou alguém? sim. Existe um erro sobre o tipo? NÃO. Matou alguém, é homicídio. Entretanto, existe uma regra diferenciada, não se consideram neste caso condições ou qualidades da vítima, mas sim contra a pessoa que queira praticar o crime.

Ex: queria me vingar do João, por vingança, ou motivo fútil, banal. Atiro e acerto aquele que penso ser o João, mas é o vizinho dele. Responde pelo homicídio, mas devem ser consideradas as características sobre o João, mesmo tendo matado Jose, serão consideradas as características e qualidades daquele que eu queria matar. Respondera pelo crime de homicídio privilegiado. Jose é a vítima real (quem morreu), João é a vitima virtual (quem viveu).

Regra diferenciada: na hipótese do erro sobre a pessoa, não se considera as características ou qualidades da vítima real, mas às da vítima virtual:

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

è Erro de execução – Aberratio Ictus: Nada mais é do que um desvio de golpe, um erro de pontaria, um erro de trajetória, que tem como consequência um resultado diverso do pretendido.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

      Analisando o artigo 73, deste código, ao se referir em acidente ou erro, quer dizer quando o agente agir por culpa, sem dolo, responderá.

       Essa espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como desvio no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do crime. O agente não se confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vítima diversa.

       O erro na execução do crime pode dar-se de diversas maneiras: “por acidente ou erro no uso dos meios de execução, como, p. ex., erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo etc.”. Outro exemplo, dado em sala de aula: quero atingir João, mas atira em Jose que está do lado dele.

No erro sobre a pessoa, existe uma falsa representação mental quanto à pessoa. Mas no erro de execução, ele mira na pessoa certa, mas por erro de pontaria, erra a pessoa.

Existem duas espécies de Aberratio ictus, sendo: unidade simples e unidade complexa.

ü  Unidade simples: ocorre quando atinjo apenas a pessoa não querida (uma vítima).

“...o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código...”

     O agente, em vez de atingir a vítima pretendida (virtual), acaba por acertar um terceiro inocente (vítima efetiva). Denomina-se unidade simples ou resultado único, porque somente é atingida a pessoa diversa daquela visada, não sofrendo a vítima virtual qualquer lesão.

Consequência: responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto §3,art. 20,CP. É a mesma consequência do erro sobre a pessoa.

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

     O agente responde do mesmo modo que no erro sobre a pessoa, ou seja, pelo crime efetivamente cometido contra o terceiro inocente, como se este fosse a vítima virtual. Faz-se uma presunção legal de que o agente atingiu a pessoa que queria, levando-se em conta suas características. O erro é acidental e, portanto, juridicamente irrelevante.

ü  Unidade complexa: quer atingir uma pessoa, consegue, porém atinge outras pessoas que estão próximas, mas não tem nada a ver.

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

     Significa, na verdade, que dois resultados foram produzidos: o desejado e um outro não querido. Pode ser, contudo, que este último compreenda mais de uma pessoa atingida. O resultado foi duplo: um querido e o outro não previsto (lesão e morte de várias pessoas).

Ex: quero atingir João, consigo, mas juntamente acerto Jose que esta ao seu lado, ou acerta Jose e Maria, que estão ao seu lado.   

Consequência: aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até metade. O acréscimo varia de acordo com o número de vítimas atingidas por erro.

Para explicarmos a consequência da unidade complexa, no erro de execução, referente ao crime acidental, vamos estudar agora sobre o Concurso de Crimes.

Concurso de Crimes

     Mesmo agente comete dois ou mais crimes na mesma circunstância. Serve para identificar a forma de identificação da pena. Vai aplicar a pena em cada uma das três modalidades a seguir:

·         Material: é a regra. Cada conduta resulta um crime.

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Uma conduta cometida pelo agente, é um crime, segunda conduta que ele comete, é outro crime, e por ai em diante. Ex: entra na casa e rouba, depois estupra a mulher e depois mata. São 3 condutas distintas.

Consequência do crime material: A consequência é a somatória das penas.

·         Formal: exceção. Uma só ação ou omissão, resultou em dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Uma só ação ou omissão, resultou dois ou mais crimes, idênticos ou não. Refere à unidade complexa, pois atiro contra João, mas no fim acerto: João, Jose e Maria.

Consequência do crime formal: tem uma regra e duas exceções.

 A regra é:

“...aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade...”

Aplica-se a pena mais grave, aumentada de 1/6 até a metade. Quando estiver diante de unidade complexa, aplica-se uma pena mais grave e aumenta essa pena de 1/6 ate a metade.

O critério que o juiz utiliza para aumentar essa pena é em decorrência do número de crimes cometidos. Ou seja, maior o número de crime, maior será o aumento, menor o número de crime, menor será o aumento.

Primeira exceção – DESGINOS AUTONOMOS: a palavra dolosa é a chave dessa exceção.

“...as penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior...”

Quando a ação é dolosa, aplicam-se as penas cumulativamente.

Ex: quer matar João, mas ele está com uma criança no colo, ao atirar, sabe que vai matar a criança também, mas sem se preocupar com o resultado da morte da criança, atira e mata os dois, então não há culpa, e sim DOLO EVENTUAL. Dolo eventual é aquele que não quero, mas assumo o risco de produzir o resultado.

Consequência se houver dolo: somatória das penas (Art. 69).

Segunda exceção- CONCURSO MATERIAL BENÉFICO -

Parágrafo único, art. 70: Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

     As penas, do concurso material, não podem ser superiores se efetuasse a soma.

     A pena não pode ser superior à aquela se aplicássemos a somatória do art. 69. A somatória é benéfica, pois diminui o valor da pena.

Ex: comete um crime, onde a pena é de 10 anos. Juntamente com esse crime, vem mais quatro crimes de lesão, tendo pena de 01 ano cada um, sendo assim, o total a cumprir pelo artigo 69, seria pena de 14 anos. No entanto, se utilizasse a regra do crime formal (unidade complexa), o calculo seria o seguinte: pegaria a maior pena, no caso de 10 anos, e o caso extremo seria acrescentar à sua metade, o que resultaria numa pena de 15 anos.

     Vendo pelo exemplo acima, prefere-se aplicar a regra do crime material (art. 69), pois beneficia ao réu, dando à ele 01 ano de liberdade, ao compararmos a quantidade de pena a ser cumprida.

è Resultado diverso do pretendido – “Aberractio criminis”

É também um erro de execução. Pois é apenas um erro de pontaria, etc. que gerou resultado diverso do pretendido.

     O agente quer atingir um bem jurídico, mas, por erro na execução, acerta bem diverso. Aqui, não se trata de atingir uma pessoa em vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de outro. Exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa, em vez do vidro.

É dividido em dois:

·      Aberratio ictus (erro de execução) – art. 73: sobre a pessoa. Ex: acerta uma pessoa.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

·      Aberratio criminis (Resultado diverso do pretendido) – art. 74: sobre pessoas e coisas. Ex: acerta uma pessoa e uma vidraça.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Espécies:

ü  Unidade simples: Só atinge bem jurídico diverso do pretendido.

“...sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo..”

Consequência: o agente responde por culpa, se previsto.

Não existe crime de dano culposo, responderá de forma civil.

ü  Unidade complexa: são atingidos tanto o bem visado quanto um diverso. Exemplo: o agente estoura o vidro e acerta, por erro, também uma pessoa que estava atrás dele.

“...se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

Consequência: aplica-se a regra do concurso formal, com a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até metade, de acordo com o número de resultados diversos produzidos.

Obs.: se o resultado previsto como culposo for menos grave ou se o crime não tiver modalidade culposa, não se aplica a regra da Aberratio Criminis, prevista no art. 74 do CP. Exemplo: o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este não é previsto no CP comum, a conduta é considerada atípica. O dano culposo não teria forças para absorver uma tentativa de homicídio, mesmo porque ele nem sequer constitui crime.

Algumas diferenças entre Aberratio Ictus (erro de execução) e Aberratio criminis (erro diverso do pretendido):

Aberratio Ictus envolve pessoa. Já o Aberratio Criminis envolve pessoa e coisa. Em ambas tem unidades simples e complexas.

A consequência de Ictus de dará pela somatória das penas e pela regra do art. 70. Já a consequência do Aberratio Criminis, responderá por culpa, se houver previsão legal e as regras do art. 70.

Antijuridicidade/Ilicitude

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 Agora vamos estudar o segundo elemento de crime. Uma vez que, crime é um fato típico e antijurídico, e já estudamos todos os elementos do fato típico, agora vamos versar sobre a antijuridicidade.

Antijuridicidade, também conhecida como ilicitude é aquilo que é contra a lei, antijurídico, contrário à norma, contrário à regra.

Conforme Fernando Capez, ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típica tornam-se ilícitas. Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilícito é, antes de mais nada, típico. No entanto, pode suceder que um fato típico não seja ilícito, ante a concorrência de causas excludentes, que podemos ver no artigo 23, CP, que são quatro:

·         Estado de necessidade;

·         Legítima defesa;

·         Estrito cumprimento do dever legal;

·         Exercício regular de direito.

O rol do artigo 23, é um rol meramente exemplificativo, não é um rol taxativo. Tendo em vista que existem duas hipóteses na parte especial e uma outra hipótese na jurisprudência, que são:

Parte especial:

- aborto permitido: aborto praticado por médico, quando a gravidez resulta de estupro ou quando gera risco de vida para a gestante.

- constrangimento ilegal para evitar suicídio.

Jurisprudência

- aborto em caso de fetos alincefalus. Uma doença que resulta na ausência de calota craniana e para o feto é mortal, horas ou quando muito, dias.

Características da antijuridicidade

·      Caráter indiciário:

A antijuridicidade é presumida, o fato típico presumidamente é antijurídico. O fato típico indica a antijuridicidade.

Sempre que se verifica a prática de um fato típico, surge uma primeira e inafastável impressão de que ocorreu algo extremamente danoso ao meio social, já que uma conduta definida em lei como nociva foi realizada.

Por essa razão, costuma-se dizer que todo fato típico contém um caráter indiciário da ilicitude. Isso significa que, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presunção de que seja ilícita, afinal de contas no tipo penal somente estão descritas condutas indesejáveis.

·      Caráter negativo: não se prova a antijuridicidade. O que se prova são as causas que excluem a antijuridicidade, as causas excludentes. Na antijuridicidade existe a inversão do ônus da prova, porque já que a antijuridicidade não se prova, quem prova é aquele que alega a sua inexistência.

A ilicitude passará a ser analisada a contrario sensu, ou seja, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.), o fato será considerado ilícito, passando a constituir crime. Exemplo: a existência do fato típico homicídio sugere a prática de um comportamento contrário ao ordenamento jurídico. A menos que se constate ter sido cometido em legítima defesa, estado de necessidade ou qualquer outra causa excludente, a presunção de ilicitude confirmar-se-á e passará a existir o crime.

Ex: João matou Maria, quem deve alegar a legítima defesa é o réu, qem deve provar é o réu. Se ele provar que o sujeito agiu em legitima defesa, não é crime.

Causas excludentes:

·      Estado de Necessidade:

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar

o perigo.

§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

É composto por dois elementos, que devem estar presentes para que tenhamos o estado de necessidade, os elementos são situação de perigo e conduta lesiva.

Trata-se de causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.

Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito.

Existem três teoria sobre o estado de necessidade: unitária, diferenciação e equidade. A teoria adotada pelo código penal é a Teoria Unitária. Não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou não é razoável, e o fato passa a ser ilícito.

Faculdade do juiz ou direito do réu: Cabe ao juiz analisar com certa discricionariedade se estavam presentes as circunstâncias fáticas ensejadoras do estado de necessidade. Não pode, porém, fugir da obviedade do senso comum. Por essa razão, se existe liberdade para o julgador interpretar a situação concreta, há também limites ditados pela consciência coletiva reinante à época do fato, da qual ele não pode fugir. Presentes os requisitos, não cabe ao juiz negar ao acusado a exclusão da ilicitude afirmando a existência de crime quando, na realidade, houve fato lícito. Trata-se, portanto, de um direito público subjetivo do autor do fato.

Natureza jurídica: é sempre causa de exclusão da ilicitude, pois nosso CP adotou a teoria unitária.

Requisitos do Estado de Necessidade

1.     Situação de Perigo:

a)       O perigo deve ser atual;

b)       O perigo deve ofender direito próprio ou alheio;

c)       O perigo deve não pode ter sido causada pelo agente (dolosamente);

d)       O perigo deve ser inevitável.

2.     Conduta Lesiva:

a)       Razoável:

b)       Proporcional:

c)       O agente não pode ter o dever de enfrentá-la:

Vamos analisar situação de perigo:

a)     O perigo deve ser atual:

Perigo é sinônimo de ameaça. Ando esta diante de situação de perigo não há lesão de bem jurídico, ele só está sendo ameaçado. A lesão não aconteceu, mas está prestes a acontecer, iminente.

Só tem estado de necessidade quando o acontecimento é atual, está acontecendo. Somente situação de perigo atual caracteriza estado de necessidade. O estado de necessidade pressupõe um direito contra outro direito.

Interessante notar que a lei não fala em situação de perigo iminente, ou seja, aquela que está prestes a se apresentar. Tal omissão deve-se ao fato de a situação de perigo já configurar, em si mesma, uma iminência... A iminência de dano. Por essa razão, falar em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e improvável, assim como uma iminência de um dano que está por vir. Nessa hipótese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem jurídico apenas porque há uma ameaça de perigo, ou melhor, uma ameaça de ameaça. Em decorrência disso, entendemos que somente a situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito.

Em reforço a esse entendimento, poderíamos lembrar que, na legítima defesa, a lei fala claramente em agressão atual ou iminente, ou que não sucedeu com o estado de necessidade. Lá, cuida-se de agressão, ou seja, ataque direto voltado à produção de um dano. Na agressão iminente, a qualquer momento haverá um dano efetivo; no perigo iminente, ainda se aguarda a chegada da ameaça. Além disso, devemos considerar que na legítima defesa o agente defende-se de uma agressão injusta, enquanto no estado de necessidade apenas afasta uma situação de perigo que não criou por sua vontade. Por essa razão, o legislador procurou ser mais cauteloso com essa última excludente, limitando ao máximo o sacrifício do interesse.

É da essência do estado de necessidade a reciprocidade. Porque tem um direito versus outro direito.

b)       Ofender direito próprio ou alheio

Todas as modalidades de direito, direito à vida, à liberdade, à honra, a expressão mais ampla possível. Mas somente aquele que detém o direito é que pode alegar estado de necessidade. É imprescindível que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do ordenamento jurídico, do contrário não haverá “direito” a ser protegido.

Ex: o condenado a morte está em situação de perigo, pode defender seu direito próprio? Não, pois não é mais titular de direito a vida.

Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro, o agente não precisa solicitar sua prévia autorização, agindo, portanto, como um gestor de negócios. Exemplo: o agente não precisa aguardar a chegada e a permissão de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar a árvore que está prestes a desmoronar sobre o telhado daquele. Há o que se chama de consentimento implícito, aferido pelo senso comum daquilo que é óbvio.

c)       Não pode ter sido causada pelo agente;

Se o cara pôs fogo no barco esta diante de uma situação de perigo, mas não pode alegar estado de necessidade. Mas caso esse fogo tenha sido ocasionado culposamente, ele pode usar o estado de necessidade.

Em que pese a conduta voluntária poder apresentar-se tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hipótese em que a voluntariedade estará na base da conduta), entendemos que o legislador quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a situação de perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito, quando a lei emprega a expressão “perigo atual, que não provocou por sua vontade”, está nitidamente querendo aludir à vontade de produzir o perigo, que nada mais é do que dolo. Assim, quem esquece um cigarro aceso na mata e dá causa a um incêndio pode invocar o estado de necessidade, já que não provocou o perigo por sua vontade, mas por sua negligência.

d)       Inevitável

Todas as pessoas naquela situação não conseguiriam enfrentar e cometeriam o mesmo erro, pessoas segundo os padrões médios. Se, portanto, existir mera obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a se arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o perigo.

Vamos analisar situação outro requisito para o estado de Necessidade:

2.     Conduta Lesiva:

a)     Razoável:

Esta conduta lesiva deve ser razoável, ou seja, pode ofender/atingir o outro bem/direito, porque está numa situação de perigo inevitável e invencível, que não foi causada por mim. Essa razoabilidade não existe numa tabela de valores, pra todo mundo é o mesmo valor, entre os bens jurídicos colocados, legalmente protegidos.

Ressalta-se: a vida sempre deve prevalecer sobre os demais bens jurídicos – conduta lesiva razoável.

Ex: se está dentro de um museu e está pegando fogo, e é inevitável, pode praticar uma conduta lesiva, se optar por salvar o quadro de Picasso ao invés de salvar o servente, a conduta não é razoável, deve salvar o servente, para que tenha uma conduta razoável lesiva.

b)    Proporcional:

Visa afastar a situação de perigo. O agente visa a salvaguardar do perigo atual direito próprio ou alheio (a vida, a liberdade, o patrimônio etc.), o qual deve estar sob a tutela do ordenamento jurídico, pois, do contrário, não haverá “direito” a ser protegido. Mencione-se que, para defender direito de terceiro, o agente não precisa solicitar sua prévia autorização, agindo, portanto, como um gestor de negócios.

Ex: só tem um colete e 10 pessoas, se você quiser pegar de uma pessoa, e ela pegar um galho é proporcional, você não precisa matar essa pessoa. É preciso afastar a situação de perigo e não matá-la.

c)     O agente não pode ter o dever de enfrentá-la:

Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, por exemplo, o bombeiro. Poderá, no entanto, recusar-se a uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for inútil.

Art. 13,§2º:

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Esse é o dever legal. Quem tem o dever legal de enfrentá-lo.

Ex: somente o policial ou bombeiro não pode alegar o estado de necessidade, porque tem o dever de enfrentar. Mas não é um dever absoluto, porque ele precisa morrer em estado de perigo? Não. Este dever não é absoluto e sim um dever relativo, até determinado nível de enfrentamento.

 § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Embora seja razoável , se a situação de perigo fosse evitável, o fato fosse típico e antijurídico é permitido a redução da pena.