Fontes do Direito

O modo que o direito aparece diante de nós que nos permite identificar uma determinada ordem como jurídica.

Não discutimos o conteúdo, a forma, somente discutimos a parte externa.

Estar diante de um comando, uma ordem, determinação, não necessariamente reflete no comando jurídico. É nesse sentido que as fontes formais do direito se separem.

Por isso precisamos saber como estamos diante de uma forma do direito. Com isso, as fontes foram divididas:

Materiais: refere-se à origem do conteúdo das normas, a matéria que as normas vinculam. Pergunta em relação aos valores, ao sentido da norma (o que pode e não pode ser feito). Conteúdos axiológicos, valorativos, referem-se à realidade social.

Formais: é o modo com que o direito positivo se expressa. Como o direito positivo aparece pra nós. Objeto específico dos JURISTAS.

É a fonte formal que define se a norma é valida, formula os dispositivos legais. A norma tem que ser expressa por uma fonte formal do direito.

De acordo com Dimitri Dimoulis, em seu livro “ Manual de Introdução ao Estudo do Direito”, podemos dividir as fontes escritas também, que foram dividias em sentido amplo (material) ou em sentido estrito (formal).

No sentido amplo, podemos separar quatro requisitos que indicarão todas as normas jurídicas: são escritas; entraram em vigor por decisão das autoridades estatais competentes; foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores e objetivam regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, apresentando certo grau de generalidade, onde alguma podem ser consideradas não – estatais.

Já no sentido estrito, as leis constituem a coluna vertebral dos ordenamentos jurídicos modernos. Critério de definição é sua origem: todas as leis no sentido estrito são produto de decisão majoritária dos integrantes do poder.

As fontes formais do Direito podem ser estatais e não estatais. Estatais: legislação, Jurisprudência, Trat. Internacional. Não estatais: Costumes, Doutrina, Poder negocial.

Estatais

É a fonte que vai gerar norma jurídica, mas provém diretamente do Estado.

Legislação: A legislação é um ato normativo escrito (as leis, em geral, são escritas), dotado de generalidade e também de abstração. A legislação é classificada em sentido amplo.

 Com isso veremos as características da legislação:

Ato normativo: A legislação se constitui como um ato normativo. Isso significa que ela é criada mediante uma série de procedimentos formais que são regulados pela constituição. É uma forma, que deve ter tido um ato regulado e estruturado.

Legislação não é a mesma coisa que lei. Lei é um tipo de legislação, mas nem toda legislação podemos chamar de lei.

A constituição é um ato normativo, mas tem uma característica de legislação.

A generalidade: A legislação nunca se refere a um caso específico. São todas as possibilidades, e tudo que se assemelhar à conduta que está na norma, traz uma forma escrita que se apoia na generalidade dos casos.

Dimitri, afirma o seguinte: “A generalidade não significa que todos devem ser tratados da mesma forma, ignorando as particularidades que se constatam na vida real. A generalidade significa tão somente que o legislador deve respeitar o princípio da igualdade em direitos e obrigações.”

Abstração: situação abstrata e genérica. Refere-se a casos abstratos, visa o futuro, é prospectiva (pensa na frente), não se aplica a casos passados. As leis devem utilizar descrições bastante genéricas para indicar seus destinatários e as situações regulamentadas para indicar seus destinatários e as situações regulamentadas, sem indicar nomes ou situações conhecidas.

Em geral a lei é abstrata e usa casos genéricos.

É a legislação que inova o direito, trata o direito a partir da racionalidade abstrata

Existem exceções à essas características: existe legislação que é específica, que visa tratar  casos específicos(concretos) ou casos passados. Mas são muito específicas mesmo, uma norma de efeito concreto, direciona o alvo da lei.

Legislação é um gênero que reúne diversas peças. As espécies da legislação são:

ü  Lei: lei em sentido estrito é ato privativo do poder legislativo (só o poder legislativo pode fazer lei em sentido estrito). Pra uma lei ser lei, deve ser prevista na constituição.

A lei também tem suas espécies: lei ordinária, complementar e delegada.

Lei ordinária: lei comum. Maioria simples do Congresso Nacional, que consiste no primeiro número inteiro depois da metade, dos parlamentares que estão presentes.

Lei complementar: a lei que regulamente segue um assunto mais complexo, mais difícil de ser aprovado. Distingue da lei ordinária pela exigência de um quorum (némero de votação para aprovar a lei) de maioria próprio e pela especificidade de suas matérias. A maioria absoluta consiste no voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos membros das Casas Legislativas, até os que não estão presentes.

Lei delegada: trata-se de um ato normativo elaborado pelo Presidente da República após específica autorização do Congresso Nacional, por meio de resolução.

ü  Decretos: não é privativo do poder legislativo, regula com base na lei. Dá condições para a lei ser cumprida.

ü  Portaria: normas criadas por autoridade do Poder Executivo para orientar a atividades da administração na execução das leis.

ü  Resolução: exclusiva competência da Câmara dos Deputados, do Senado ou do Congresso Nacional. Não necessita da sanção do Presidente.

ü  Constituição: fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida social e econômica e configura relações do Estado com os indivíduos e com os demais Estados do mundo. É o texto normativo que possui maior força jurídica no âmbito do ordenamento nacional, devendo todas as demais espécies normativas e atos de autoridade do Estado estar em conformidade com os mandamentos constitucionais.

ü  Emenda constitucional: Modifica parte da constituição, apenas partes permitidas. Tem forma de legislação, mas não é lei. Maioria qualificada. Três quintos do total de membros. Tem que passar por duas votações em cada casa, isso serve para tornar mais difícil o projeto de mudança. Alem do quorum, tem o número de votações e o espaço de tempo para as votações.

ü  Medida provisória: tem força de lei mas não é lei, é do poder executivo e não do poder legislativo. Tem um prazo de 120 dias, senão for transformada em lei, é invalidada. É utilizada somente em casos emergenciais. Em 2002 teve uma emenda constitucional, limitando a renovação a apenas 1 vez da medida provisória.

A medida provisória tem limitação de matérias, não pode tratar direito penal, direito civil, processo penal, lei complementar, e também tem um prazo inicial e final.

A lei em geral é permanente, só tem prazo quando expresso pelo legislador. Ou expira o prazo ou tem revogação.

ü  Jurisprudência: É um conjunto de decisões. Trata de uma decisão colegiada (decisão de tribunal, que precisa de mais de um julgador). Falamos de jurisprudência quando é julgado em tribunal.

Uma sentença não é jurisprudência, o juiz individual dá uma sentença.

Os tribunais não emitem uma sentença, e sim um ACORDÃO (decisão colegiada), que se trata de um acordo referente aos votos, dentro do tribunal. A decisão é ou por unanimidade ou por maioria.

Ao pedir jurisprudência, deve-se saber em que tipo de tribunal se interessa, pois cada tribunal tem sua jurisprudência. Há decisões diferentes sobre o mesmo caso. Deve- se apresentar mais de um conjunto de decisões que vão indicar certa tendência do tribunal a decidir um caso num certo sentido.

Queremos ter uma segurança jurídica, pois com ela se sabe qual tribunal vai a favor de seu caso ou não. Tribunais que expressam a tendência das decisões de um caso. É fonte do direito porque pode ser feita como parâmetro normativo. Um parâmetro obrigatório

Os tribunais contribuem para a sentença jurídica uniformizando a jurisprudência, criando assim, as súmulas, que são proposições sobre a interpretação do direito que resultam de uma jurisprudência assentada no tribunal sobre temas controvertidos. Dessa forma as súmulas formalizam teses adotadas pelo tribunal. Sumula é a cristalização da jurisprudência

Em geral as súmulas são persuasivas, tentam convencer que se você tentar ir com seu caso, você já sabe que será vencido ou que irá ganhar. A súmula não é obrigatória, um juiz pode decidir contra um súmula se ela for persuasiva.

Surgiram duas coisas novas em relação à súmula:

Súmula impeditiva de recurso (C.P.C.): quando uma súmula esta de acordo com a súmula do STJ, o juiz pode impedir que o recurso vá para o tribunal.

Súmula Vinculante ( Art 102 – A CF): só o supremo tribunal federal pode expedir essa súmula. O SUPREMO afirma que a posição deve ser vinculada com todos (juiz de 1ª instância).