Erro

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Antes de estudarmos o que é erro e quais são seus tipos, vamos diferenciar o significado de ignorância (estado negativo) e de erro (estado positivo). Pois não cabe a dicotomia entre estado negativo e estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal predomina uma tese unificadora.

Erro é um acontecimento humano de estado positivo. O erro é a falsa representação/percepção da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.

Para o Direito, o erro é o vício de consentimento, e sendo este um acontecimento humano, não podia o Direito Penal deixar de tratar da matéria, ora com maior relevância, outrora com menor relevância.

Ignorância é um acontecimento humano de estado negativo. É a total falta (ausência) de conhecimento a cerca de um determinado tema. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.

Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo, também se refere à ignorância. Mas vale ressaltar que em termos legais, ninguém pode alegar ignorância. Ex: eu não sabia que aquele fato é proibido. (Art. 21,caput, CP e art. 3º,LICC: Art. 21, caput: O desconhecimento da lei é inescusável.)

Espécies de erro:

Existem duas espécies de erro: um erro que incide sobre a norma, e outro erro que incide sobre um fato.

·       Sobre a norma – Erro de Proibição:

É uma descriminante da culpabilidade, que incide sobre o elemento da consciência da ilicitude. O sujeito não tem plena consciência da ilicitude do dato.

Ex: pode errar sobre uma norma penal, vem um holandês para o Brasil e vê duas pessoas preparando um baseado, ele pensa que no Brasil também pode “fumar”, porque em seu país é permitido, ao utilizar é pego em flagrante, mas não sabia que no Brasil é proibido fumar, teve uma falsa percepção da realidade ao ver os dois fumando.

·      Sobre um fato – Erro de Tipo:

Ex: praticando tiro ao alvo, mas não tem conhecimento que do lado do alvo havia uma pessoa que estava vestida de animal, e atira naquele animal pensando ser animal, mas na verdade era uma pessoa. Erro que incide sobre o fato é chamado de ERRO DE TIPO.

Há também o erro permissivo (art. 20, §1º - CP), Este último, porém,  não vem sendo reconhecido de forma autônoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como “erro de proibição” e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como “erro de tipo”. Sendo que o Código Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o “erro de tipo permissivo” dentro da categoria “erro de tipo”.

Espécies de Erro de Tipo

A ausência de um elemento me conduz a atipicidade.

É o erro que incide sobre um dado da realidade descrito como elementar, circunstância ou componente irrelevante da figura típica. Pode ser essencial ou acidental.

·      Erro de tipo essencial: é aquele que recai sobre os elementos do tipo.

Este erro de tipo versa diretamente sobre os fatos elementares e circunstanciais do tipo, isto é, quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo ou sobre circunstâncias agravantes, ou seja, aquelas que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime e causas de aumento de pena.

No erro de tipo incriminador essencial, o agente não compreende a ilicitude do fato, portanto, sempre haverá um benefício ao réu.

O erro de tipo incriminador essencial pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstância agravante ou sobre uma qualificadora. Exemplos:

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental, exclui o dolo e consequentemente a tipicidade, tornando assim, o fato atípico.

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento de pena, afasta a causa de aumento de pena, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstância agravante, exclui a agravante, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

Erro que recai sobre uma circunstância é um dado acessório, não essencial para a existência do crime, e que só serve para influir na pena, isto é, para tornar o crime mais ou menos grave.

ü O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora, exclui a qualificadora, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

Nestes casos, o que se exclui são as situações que enrijeceriam a pena do autor, porém o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo fundamental,  responderá sempre, pelo tipo fundamental do crime. Ex: matar uma pessoa pensando ser animal. Pra pessoa ela matou alguém? Não, mas ocorreu a falsa percepção de uma realidade, relativamente ao fato de ser alguém ou não.

O erro essencial incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias. O erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo, seja evitável (vencível), seja inevitável (invencível). Se o agente não sabia que estava cometendo o crime, por desconhecer a existência da elementar, jamais poderia querer praticá-lo.

O erro do tipo essencial divide-se em dois:

è Invencível: É aquele que não podia ter sido evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana. O erro invencível que recai sobre elementar exclui, além do dolo, também a culpa, tornando o fato atípico (sem dolo ou culpa não existe fato típico).

Ou seja, o erro de tipo essencial invencível, é aquele que todas as pessoas, na mesma condição do réu, incidiriam naquele erro, porque ele é invencível.

Ex: mata uma pessoa, achando que é um animal.

è Vencível : Poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência. Recaindo sobre elementar, exclui o dolo, pois todo erro essencial o exclui, mas não a culpa. Quando o tipo, entretanto, não admitir essa modalidade culposa, a consequência será inexoravelmente a exclusão do crime.

Ou seja, outras pessoas na mesma condição do réu se tivessem tomado determinada cautela, não incidiriam daquele erro, por isso ele é vencível.

Ex: cara entra num bar e deixa a bicicleta lá fora. Ao sair ele vê 4 bikes, e a primeira que ele vê ele pega, mas não era a dela. Se ele tivesse tido cautela, evitaria esse erro.

Consequências dos erros:

Erro Invencível é desculpável, é escusável.

Erro vencível é indesculpável, é inescusável.

·      Erro de tipo acidental: É aquele erro que recai sobre dados secundários do tipo.

É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica. É um erro que não traz consequências jurídicas; o agente responde pelo crime como se não houvesse erro. Não vai incidir sobre um elemento do tipo, vai incidir sobre figuras secundárias.

Ex: subtrai um quilo de arroz, pensando ser farinha. Ele já sabia que não era dele, independente do que pegou ou pensou.

Ex: sujeito que mata João, pensando ser Jose. Matou alguém, mesmo não sendo o que queria, estava cometendo um crime.

Incide sobre dado irrelevante da figura típica. Não impede a apreciação do caráter criminoso do fato. Por essa razão, é um erro que não traz qualquer consequência jurídica: o agente responde pelo crime como se não houvesse erro.

Espécies de erro acidental:

a) erro sobre o objeto;

b) erro sobre a pessoa;

c) erro na execução ou aberratio ictus;

d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;

e) dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.

è Erro sobre a coisa: a coisa é objeto material do delito.

     É a coisa contra quem o crime é praticado. O sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, incide sobre outra.

Ex: furtar 1kg de arroz, pensando que é trigo. Incidiu sobre o elemento coisa alheia? NÃO!! O erro está incidindo sobre o objeto material do delito, pois não há diferença em subtrair um ou outro.

Não existe nenhuma consequência quando estamos analisando um erro sobre o objeto/coisa, responderá pelo crime da mesma forma, é um erro meramente acidental.

è Erro sobre a pessoa: a pessoa também é o objeto material do delito.

    É o erro na representação mental do agente, que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que quer atingir. Em outras palavras, nessa espécie de erro acidental, o sujeito pensa que “A” é “B”. Esse erro é tão irrelevante queo legislador determina que o autor seja punido pelo crime que efetivamente cometeu contra o terceiro inocente (chamado de vítima efetiva), como se tivesse atingido a pessoa pretendida (vítima virtual), isto é, consideram-se, para fins de sanção penal, as qualidades da pessoa que o agente queria atingir, e não as da efetivamente atingida (CP, art. 20, § 3º).

Ex: Qual a distinção entre matar João e Jose? Ele matou alguém? sim. Existe um erro sobre o tipo? NÃO. Matou alguém, é homicídio. Entretanto, existe uma regra diferenciada, não se consideram neste caso condições ou qualidades da vítima, mas sim contra a pessoa que queira praticar o crime.

Ex: queria me vingar do João, por vingança, ou motivo fútil, banal. Atiro e acerto aquele que penso ser o João, mas é o vizinho dele. Responde pelo homicídio, mas devem ser consideradas as características sobre o João, mesmo tendo matado Jose, serão consideradas as características e qualidades daquele que eu queria matar. Respondera pelo crime de homicídio privilegiado. Jose é a vítima real (quem morreu), João é a vitima virtual (quem viveu).

Regra diferenciada: na hipótese do erro sobre a pessoa, não se considera as características ou qualidades da vítima real, mas às da vítima virtual:

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

è Erro de execução – Aberratio Ictus: Nada mais é do que um desvio de golpe, um erro de pontaria, um erro de trajetória, que tem como consequência um resultado diverso do pretendido.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

      Analisando o artigo 73, deste código, ao se referir em acidente ou erro, quer dizer quando o agente agir por culpa, sem dolo, responderá.

       Essa espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como desvio no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do crime. O agente não se confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vítima diversa.

       O erro na execução do crime pode dar-se de diversas maneiras: “por acidente ou erro no uso dos meios de execução, como, p. ex., erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo etc.”. Outro exemplo, dado em sala de aula: quero atingir João, mas atira em Jose que está do lado dele.

No erro sobre a pessoa, existe uma falsa representação mental quanto à pessoa. Mas no erro de execução, ele mira na pessoa certa, mas por erro de pontaria, erra a pessoa.

Existem duas espécies de Aberratio ictus, sendo: unidade simples e unidade complexa.

ü  Unidade simples: ocorre quando atinjo apenas a pessoa não querida (uma vítima).

“...o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código...”

     O agente, em vez de atingir a vítima pretendida (virtual), acaba por acertar um terceiro inocente (vítima efetiva). Denomina-se unidade simples ou resultado único, porque somente é atingida a pessoa diversa daquela visada, não sofrendo a vítima virtual qualquer lesão.

Consequência: responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto §3,art. 20,CP. É a mesma consequência do erro sobre a pessoa.

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

     O agente responde do mesmo modo que no erro sobre a pessoa, ou seja, pelo crime efetivamente cometido contra o terceiro inocente, como se este fosse a vítima virtual. Faz-se uma presunção legal de que o agente atingiu a pessoa que queria, levando-se em conta suas características. O erro é acidental e, portanto, juridicamente irrelevante.

ü  Unidade complexa: quer atingir uma pessoa, consegue, porém atinge outras pessoas que estão próximas, mas não tem nada a ver.

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

     Significa, na verdade, que dois resultados foram produzidos: o desejado e um outro não querido. Pode ser, contudo, que este último compreenda mais de uma pessoa atingida. O resultado foi duplo: um querido e o outro não previsto (lesão e morte de várias pessoas).

Ex: quero atingir João, consigo, mas juntamente acerto Jose que esta ao seu lado, ou acerta Jose e Maria, que estão ao seu lado.   

Consequência: aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até metade. O acréscimo varia de acordo com o número de vítimas atingidas por erro.

Para explicarmos a consequência da unidade complexa, no erro de execução, referente ao crime acidental, vamos estudar agora sobre o Concurso de Crimes.

Concurso de Crimes

     Mesmo agente comete dois ou mais crimes na mesma circunstância. Serve para identificar a forma de identificação da pena. Vai aplicar a pena em cada uma das três modalidades a seguir:

·         Material: é a regra. Cada conduta resulta um crime.

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Uma conduta cometida pelo agente, é um crime, segunda conduta que ele comete, é outro crime, e por ai em diante. Ex: entra na casa e rouba, depois estupra a mulher e depois mata. São 3 condutas distintas.

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