Com o passar do tempo, o jurista muda seu pensamento em relação ao
direito, não está mais coligado com a moral e religião, possui um pensamento
realista, baseado em dados concretos, científicos; não estão mais voltados à
natureza das coisas, com afirmações divinas e em busca de razão universal, o
direito passou a ser compreendido como um fenômeno de manifestação estatal.
Estudam o direito a partir de seu objeto, pois como já vimos, a
perspectiva cientifica do direito é direcionado pela ideologia daquele que o
pensa e estuda. Sendo assim, vamos estudar cada visão apresentada nas seguintes
teorias: juspositivismo, não – juspositivismo e crítica jurídica.
Juspositivismo
- Hans Kelsen
Apresenta o direito contido nos limites do Estado, é o direito posto
pelo Estado. Afirmam que o Direito só pode ser entendido como norma jurídica,
com uma posição social e uma política conservadora, se pauta apenas na análise
da norma. O jurista juspositivista é indiferente, pois rege sua opinião na
norma válida, apenas no presente e não se preocupa com as mudanças de fatos
sociais.
Segue algumas vertentes históricas juspositivistas:
Juspositivismo eclético: O
juspositivismo, rompendo com o jusnaturalismo, privilegia o trabalho com normas
estatais, limitando a ciência do direito somente ao posto por elas. Mas, os
primeiros juspositivistas consideram que o direito positivo resulta de fontes
externas ao próprio estado, como a moral, a cultura ou valores sociais.
Para eles o direito é norma, normas que surgiram das tradições do povo.
Essas normas devem refletir as tradições, a cultura e o espírito do povo
(Volkgeist). – cada povo possuía sua própria cultura e seus valores; o direito
exprime exatamente esse espírito.
Tomando base no livro de Alysson Mascaro: “O juspositivismo eclético baseia-se em dados da cultura, que são
sociais, elásticos, históricos, valorativos, considerando-os elementos da
amálgama junto à forma estatal.”.
O filósofo Miguel Realle afirma que o Direito é produto da cultura do
povo, apresenta uma “Teoria Tridimensional
do Direito”, onde o direito é formado por: fato, valor e norma; fatos da
realidade social, valores da cultura e normas jurídicas.
Juspositivismo estrito: O
que explica o Direito é o próprio Direito. Estuda e analisa apenas a norma
jurídica. Como já havíamos estudado a teoria de Kelsen abstrai de valores
considerações morais, culturais e ideológicas, pois trata apenas da
identificação estrita do fenômeno do direito à forma estatal.
O método de Kelsen é analítico, ou seja, é a quebra do todo. Vai
esmiuçando a norma, parte por parte, comparando-a estabelecendo semelhanças e
diferenças.
Juspositivismo ético: essa
corrente jurídica se preocupa com questões éticas na constituição do fenômeno
jurídico. Começa a valorizar alguns princípios e horizontes éticos mínimos, não
afastando a ordem estatal nem a estrutura técnica do direito positivo, todos
extraídos do consenso social.
Não Juspositivismo
- Carl Schmitt
Fazem uma investigação às causas concretas do fenômeno jurídico na
sociedade. Ele dizia que o direito é uma decisão, só aparece quando é aplicado
por alguém que tem o poder. É um existencialista: quem tem o poder cria as
coisas.
Para ele, a verdade do direito não está nas normas jurídicas, acima
delas há o poder que tanto as instaura quanto rompe com elas. A norma é uma
criação do poder e quem tem o poder vence a norma.
- Foucault
Para ele, o direito não se revela nas normas e sim o direito penal,
onde o poder se manifesta na sua forma mais bruta. Afirma que embora o direito
positivo fale ao contrario, a tortura é a pratica dos agentes de Estado,
portanto uma verdade do direito.
Juspositivismo Crítico
Baseados no pensamento marxista, afirmam que o direito não se limita
ao juspositivismo, investigam os fundamentos dos poderes que põem e quebram o
direito positivo, buscando entender as específicas relações sociais com o
direito. Marx mostra que há injustiça por causa do direito, o qual faz parte do
capitalismo. Se põe a indagar a respeito do porquê dessa mesma forma jurídica
estatal.
Afirma que o direito não pode ser entendido a partir de definições
vagas e idealistas. A verdade do direito é a sua real manifestação a partir da
lógica da reprodução concreta das relações sociais capitalistas.
Não só o Estado é controlado pela burguesia, como a própria forma
estatal do domínio é expressão do tipo específico de exploração capitalista.
Não apresenta um discurso ético, apenas explica como funciona o capitalismo,
que constrói necessariamente um conjunto de instancias de tipo jurídico, que
lhe serve de fundamento. O direito é determinado pela forma mercantil e
sobredeterminado pela própria estrutura geral das relações de produção.
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